Навіть у період воєнних дій, іноземні компанії продовжують свою діяльність на території України, тому питання відкриття іноземною компанією свого представництва, та основні умови його функціонування продовжує залишатись актуальною темою. В цій статті ми розглянемо, які бувають представництва іноземної компанії, порядок реєстрації представництва, розглянемо порядок оформлення працівників та необхідність постановки на облік в контролюючих органах.

1. Види представництв іноземної компанії в Україні

Чинне законодавство України розрізняє два види іноземних представництв, які можуть бути відкриті на території України: постійне представництво та непостійне (некомерційне) представництво. Вид представництва, зокрема, визначає особливості податкового обліку та податкового навантаження на представництво.

Податковим кодексом України, а саме п. 14.1.193 надається визначення постійному представництву – це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема:

• місце управління;
• філія;
• офіс;
• фабрика;
• майстерня;
• установка або споруда для розвідки природних ресурсів;
• шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів;
• склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Постійне представництво відіграє роль філії, осередку, який здійснює продаж товарів або надає послуги, або ж робить це одночасно, від імені основної компанії та одержує прибуток. Діяльність постійного представництва може бути аналогічною діяльності материнської компанії або ж відрізнятись від неї, однак визначальною ознакою саме постійного представництва є отримання прибутку.

Терміну непостійного або некомерційного представництва чинне законодавство не містить.

Пунктом 14.1.193 пункту 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України визначено, що постійним представництвом не є:

• використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації товарів чи виробів, що належать нерезиденту;
• зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації;
• зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством;
• утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збору інформації для нерезидента;
• направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу;
• утримання постійного місця діяльності з іншою метою.

Некомерційне представництво – це представництво, що здійснює представницьку та допоміжну функцію та не здійснює діяльності, яка являється основною для материнської компанії. Представницька та допоміжна діяльність може бути пов’язана зі зберіганням, демонстрацією, закупівлею або доставкою товарів, збиранням інформації, інформуванням про діяльність материнської компанії та іншою діяльністю, яка допомагатиме основній компанії вести свій бізнес, але не дублюватиме її.

Відтак, можемо зробити висновок, що представництво визнається непостійним або некомерційним у випадках коли надає послуги лише материнській компанії, не веде господарської діяльності з третіми особами та не має на меті отримання прибутку.

2. Ознаки за якими визначають вид представництва та наслідки визнання податковою службою діяльності представництва таким, що відповідає ознакам «постійного представництва»

Державна податкова служба визначає ключові ознаки, за якими вона може класифікувати здійснення діяльності саме у формі постійного представництва. Цими ознаками є:

• отримання чи неотримання доходу внаслідок здійснення діяльності на території України;
• надання материнською компанією обов’язкових до виконання вказівок (у тому числі засобами електронного зв’язку або шляхом передачі електронних носіїв) та їх виконання уповноваженою особою представництва;
• наявність в уповноваженої особи представництва та використання нею електронної адреси корпоративної електронної пошти материнської компанії для комунікації з нею або з третіми особами, з якими компанія уже уклала або в подальшому буде укладати договори чи інші правочини;
• реалізація представництвом права володіння або розпорядження запасами (товарами) чи іншими активами материнської компанії в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок материнської компанії;
• наявність в особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок материнської компанії або яке їй належить нерезиденту та підлягає передачі третім особам за вказівкою материнської компанії.
• здійснення видів діяльності, які здійснюються материнською компанією.

Список ознак не є виключним, тому здійснення діяльності у формі постійного представництва також може характеризуватись іншими маркерами, в залежності від виду та характеру діяльності, порядку отримання коштів, реалізації майна тощо.

Крім того, перед реєстрацією представництва на території України важливо ознайомитись із міжнародними договорами між Україною та країною, в якій зареєстрована материнська компанія. В таких договорах можуть встановлюватись інші ознаки, ніж ті, які встановлені законодавством України, які визначають представництво як «постійне».  А якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені, до прикладу Податковим кодексом України, застосовуються правила міжнародного договору

Щодо судової практики, то Верховним Судом у постанові від 16.03.2020 року по справі № 826/7675/18 вказано, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є тотожною основній діяльності нерезидента, таке представництво набуває статусу постійного представництва, а його діяльність на території України оподатковується в загальному порядку.

В іншій постанові Верховного Суду від 24.05.2019 року по справі № 826/3191/13-а передбачено, що для встановлення того, чи діяльність представництва нерезидента має підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, їх діяльності необхідно порівняти.

Шостим апеляційним адміністративним судом у постанові від 28.09.2023 року по справі № 640/32099/21 зазначено, що основним критерієм, який відіграє важливу роль при визначенні підприємства як постійного представництва є саме наявність ділової мети в результаті здійснення господарської діяльності – отримання доходу.

Якщо представництво іноземної компанії було зареєстроване та здійснює свою діяльність як некомерційне, однак внаслідок податкової перевірки податковою службою було визначено, що вказане представництво має ознаки постійного представництва, податковою службою буде донараховано грошові зобов`язань з податку на прибуток. Крім того, фінансування материнської компанії свого представництва буде визнано доходом такого представництва з якого також необхідно буде сплатити відповідний податок. Наслідком будуть надіслані на адресу представництва іноземної компанії податкові-повідомлення рішення та подальше стягнення податкового боргу.

Відтак перед реєстрацією представництва іноземної компанії необхідно визначитись із метою діяльності представництва, видами діяльності, та порядком здійснення діяльності, що допоможе вибрати вид представництва та уникнути небажаних наслідків у вигляді штрафів від податкових органів.

3. Порядок реєстрації представництва іноземної компанії

Реєстрацію представництва іноземної компанії на території України здійснює Міністерство економіки України. Строк розгляду заяви – 60 робочих днів. Для того щоб зареєструвати представництво потрібно подати наступні документи:

• Заяву про реєстрацію представництва, яка складається у довільній формі.
• Виписку з торговельного (банківського) реєстру країни, де зареєстрована іноземна компанія.
• Довідку з банку в якому відкритий рахунок іноземної компанії.
• Довіреність на представлення інтересів, яка оформлена у відповідності до законів країни, де зареєстрована іноземна компанія.

Всі документи повинні бути складені мовою країни, в якій зареєстрована іноземна компанія, підписи повинні бути засвідчені нотаріусом. Також вищезазначені документи повинні бути легалізовані в консульських установах, які представляють Україну або мати проставлений апостиль, в залежності від взаємовідносин України та країни реєстрації компанії, яка відкриває своє представництво.

Після легалізації документів їх потрібно перекласти українською та засвідчити переклад.

Заява про реєстрацію представництва обов’язково має містити наступні відомості:

• найменування іноземного суб’єкта господарювання;
• країну походження іноземного суб’єкта господарювання;
• місцезнаходження іноземного суб’єкта господарювання;
• номер телефону, телефаксу;
• місто, у якому відкривається представництво, із зазначенням його майбутнього місцезнаходження (адреси);
• якщо передбачаються філії – вказати, у яких містах;
• кількість іноземних громадян, які працюватимуть у представництві;
• дату заснування іноземного суб’єкта господарювання;
• організаційно-правову форму іноземного суб’єкта господарювання;
• кількість співробітників іноземного суб’єкта господарювання;
• найменування банку із зазначенням номера рахунка;
• сферу діяльності іноземного суб’єкта господарювання;
• мету відкриття та сферу діяльності представництва, інформацію про ділові зв’язки з українськими партнерами та перспективи розвитку співробітництва.

Заява про реєстрацію підписується уповноваженим представником материнської компанії, підпис на заяві обов’язково засвідчується нотаріусом, в подальшому ця заява повинна бути легалізована консульськими установами або мати проставлений апостиль, в залежності від міжнародних договорів між Україною та країною, в якій зареєстрована материнська компанія.

В довіреності обов’язково повинно бути вказано про доручення уповноваженій особі виконувати функції керівника представництва на території України та передбачити, які повноваження у зв’язку з цим делегуються уповноваженій особі. Саме на підставі цієї довіреності керівник представництва буде реалізовувати свої повноваження, підписуватиме договори, представляти представництво у відносинах з державними органами, іншими компаніями тощо. Довіреність, які і всі інші документи повинна бути оформлена належним чином: підпис уповноваженої особи материнської компанії засвідчується нотаріально, потім довіреність легалізується у спосіб передбачений міжнародними договорами.

При подачі документів до Міністерства економіки України також потрібно долучити квитанцію про сплату адміністративного збору в розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

4. Особливості постановки на податковий облік представництва іноземної компанії

Пунктом 64.5. ст. 64 Податкового кодексу України передбачено випадки, коли  нерезиденти повинні стати на облік в контролюючих органах, а саме:

• здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва;
• придбавають нерухоме майно або отримують майнові права на таке майно в Україні;
• відкривають рахунки в банках України, в інших фінансових установах, у небанківських надавачах платіжних послуг;
• відкривають електронні гаманці в емітентах електронних грошей;
• набувають право власності на інвестиційний актив в іншого нерезидента, який не має постійного представництва в Україні.

У разі акредитації (реєстрації, легалізації) на території України відокремленого підрозділу іноземної компанії, організації, у тому числі постійного представництва, одночасно із взяттям на облік нерезидента здійснюється взяття на облік відокремленого підрозділу такого нерезидента.

Вказана норма податкового кодексу означає, що на облік в податковій службі необхідно стати як безпосередньо материнській компанії, так і представництву нерезидента.

Варто зауважити, це стосується як постійних так і непостійних (некомерційних) представництв.

У випадку, якщо на території України іноземною компанією та її постійним представництвом буде здійснюватися господарська діяльність – обидва реєструються платниками податку на прибуток.

Якщо діяльність представництва не призводить до утворення постійного представництва, тобто таке представництво є некомерційним і материнська компанія не здійснюватиме господарської діяльності, то і материнська компанія, і представництво стають на облік в податковій службі, однак не реєструються платниками податку на прибуток.

Хочу зауважити, що у випадку виявлення податковою службою здійснення діяльності нерезидентом, в тому числі через своє представництво, без постановки на облік, призначається податкова перевірка такого представництва, наслідком якої може бути прийнято рішення про взяття на облік такого нерезидента примусово, без відповідної заяви.

Порядок обліку платників податків і зборів затверджений наказом Міністерства фінансів України від 9 грудня 2011 року №1588 зі змінами та доповненнями.

Відповідно до п. 4.2. зазначеного Порядку, для взяття на облік відокремлений підрозділ нерезидента, у тому числі постійне представництво нерезидента, зобов’язаний у 10-денний строк після державної реєстрації (легалізації, акредитації чи засвідчення факту створення іншим способом) подати до контролюючого органу за своїм місцезнаходженням такі документи:

• заяву нерезидента (для іноземної юридичної компанії, організації або її відокремленого підрозділу) за формою № 1-ОПН;
• копію документа, що підтверджує присвоєння коду за ЄДРПОУ;
• копію документа про реєстрацію, легалізацію, акредитацію чи засвідчення факту створення іншим способом.

Після взяття на облік, відокремленому підрозділу нерезидента або постійному представництву нерезидента не пізніше наступного робочого дня з дня взяття на облік/ надсилається (видається) довідка про взяття на облік платника податків, відомості щодо якого не підлягають включенню до Єдиного державного реєстру фізичних осіб – та громадських формувань, за формою №34-ОПП.

Санкції за ведення діяльності на території України без постановки на облік в податковій службі передбачені п. 17.4. ст. 17 Податкового кодексу України, відповідно до якої  ведення нерезидентом (іноземною юридичною компанією, організацією) діяльності через відокремлений підрозділ, у тому числі постійне представництво, без взяття на податковий облік у порядку, передбаченому цим Кодексом тягне за собою накладення штрафу на нерезидента в розмірі 100 000 гривень.

Крім того, відповідно до п.п. 92.2.9. п. 94.2. ст. 94 Податкового кодексу України, якщо нерезидент розпочинає та/або здійснює господарську діяльність через постійне представництво на території України без взяття на податковий облік, що підтверджується актом перевірки, майно такого нерезидента може бути взяте в податковий арешт.

Пунктом 133.3. статті 133 Податкового кодексу України передбачено, що нерезидент, який розпочав господарську діяльність через своє постійне представництво до реєстрації в контролюючому органі, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування. Наслідком виявлення такого ухилення нерезидента від сплати податків буде донарахування податку на прибуток, штрафні санкції в розмірі 25% від визначеного податкового зобов’язання та сплата пені.

5. Оформлення працівників

Як постійне, так і непостійне (некомерційне) представництво можуть оформлювати працівників для роботи у представництві. Оформлення відбувається у відповідності до чинного законодавства України: підписання трудового договору та повідомлення контролюючих органів про прийом на роботу працівників.

Працівниками можуть бути як українські громадяни, так і іноземці. У випадку оформлення іноземця працівником компанії, дозвіл на працю – не потрібен. Натомість необхідно і достатньо буде виконати значно простішу процедуру оформлення службової картки. Однак, потрібно враховувати, що видача службових карток можлива лише тій кількості іноземних працівників, яка була зазначена в заяві про відкриття представництва.

Іноземці для того, щоб перебувати Україні на законних підставах протягом тривалого часу, повинні мати візу форми Д на в’їзд до України та отримати посвідку на тимчасове проживання в Україні. Робота в представництві іноземної компанії являється підставою як для отримання візи, так і для отримання посвідки на тимчасове проживання.

6. Висновок

Підсумовуючи, слід відзначити, що відкриття представництва іноземної компанії в Україні є складним процесом, який вимагає ретельного планування щодо майбутньої діяльності. Правильний вибір форми представництва, визначення системи оподаткування та кількості працівників є ключовими кроками для успішного функціонування представництва компанії на території України. Ґрунтовна підготовка дозволить уникнути непорозумінь і негативних ситуацій, забезпечуючи стабільність та ефективність іноземного бізнесу в країні.