Вихід з «ризикових» платників ПДВ: нові підходи до старої проблеми

Рік тому, 11 грудня 2019 року Кабінет Міністрів України прийняв Постанову №1165 «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних», першим додатком до якої є Критерії ризиковості платника ПДВ. Ці Порядки разом із Критеріями набрали чинності з 1 лютого 2020 року.

Що змінилося для платників ПДВ за останній рік і чи отримали вони дієві засоби захисту своїх прав спробуємо розібратися у цій публікації.

Слід зауважити, що до 1 лютого 2020 року «Аналітична система» ІТС «Податковий блок» функціонувала (за офіційною версією) без втручання з боку посадових осіб податкової служби і автоматично включала деяких «підозрілих» платників ПДВ до «Журналу ризикових платників податків». Оскільки такі дії аж ніяк не можна було назвати діями суб’єктів владних повноважень, а сам журнал не підпадав під визначення акту індивідуальної дії, який можна оскаржувати в судовому порядку для платників ПДВ склалася патова ситуація, коли вони не могли відстояти свої права в адміністративних судах, які цілком справедливо зазначали, що «використання контролюючим органом податкової інформації наявної в інформаційних системах ДПС або внесення інформації в такі бази за результатами її опрацювання у певних спосіб здійснення податкового контролю, зокрема, віднесення Товариства до платників, які відповідають критеріям ризиковості, є одним із заходів щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на відповідача функцій та завдань, безпосередньо рішення Комісії по віднесенню платника податків до переліку таких платників які відповідають критеріям ризиковості без прийняття рішення про відмову у реєстрації податкових накладних / розрахунків коригувань не порушує права та інтереси позивача».

Така позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом і була цілком логічною, хоча і несправедливою з позицій бізнесу.

З 1 лютого 2020 року ситуація суттєво змінилася, адже відтепер Порядок № 1165 надав платникам ПДВ нові можливості, серед яких найважливіші такі:

• подавати Комісії регіонального рівня інформацію та документи, що свідчать про його невідповідність критеріям ризиковості платника податку. За результатами розгляду цієї інформації Комісія впродовж 7 робочих днів приймає рішення про відповідність або невідповідність платника податку критеріям ризиковості;
• кількість спроб для звернення до Комісії з цією інформацією та документами є необмеженою;

оскарження рішення Комісії до суду (про що прямо йдеться у п.6 Порядку №1165).

Як відомо платникам ПДВ, стати «ризиковим» досить нескладно: можна взяти придбати товар у іншого «ризикового» суб’єкта, можна постачати товари з кодами УКТ ЗЕД, які не придбавалися (навіть якщо це виробництво), можна мати недостатню кількість працівників тощо. Причин, на які посилається ДПС нескінченна кількість, але почнемо із самого початку.

Усього в Критеріях ризиковості платника ПДВ зазначено 8 критеріїв, але найчастіше в рішеннях Комісії ГУ ДПС зустрічаються посилання на останній з цих критеріїв – пункт 8, який сформульований достатньо невизначено, а саме: «У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування».

Такий критерій є досить «гумовим» і неконкретним, що надає податківцям доволі широкі можливості з його тлумачення. Найчастіше зазначаються такі підстави:

• платник податку сформував податковий кредит за результатами господарських операцій з суб’єктами господарювання, які здійснюють ризикову діяльність (нерідко навіть не зазначаються назви таких контрагентів);
• товар, який постачається платником податку відсутній у придбанні;
• у платника податку немає необхідних матеріальних ресурсів та найманих працівників тощо.

Втім, найчастіше у рішенні Комісії про відповідність платника податку критеріям ризиковості просто дублюється текст пункту 8 Критеріїв, з якого платник податку повинен сам здогадуватися, що ж він такого «ризикового» зробив.

В останньому випадку, не знаючи, яку саме інформацію, наявну у податківців необхідно спростовувати, платник податку опиняється в стані невизначеності, адже повинен наосліп вгадати які ж саме документи потрібно подавати до Комісії.

Такі спроби вгадати, що саме відомо податківцям призводять до того, що платник податку змушений згадувати та документально підтверджувати всі господарські операції, які могли показатися підозрілими аналітичній системі ДПС.

Як правило, за результатами розгляду всієї цієї купи документів, поданих через Електронний кабінет, Комісія знов-таки виносить рішення про відповідність критеріям ризиковості, але в цьому випадку вже конкретизує інформацію, яка стала підставою для прийняття такого рішення.

Втім, у практиці бувають і такі випадки, коли після подання інформації та пакету документів Комісія зазначає у рішенні, що платник податку має господарські відносини із суб’єктами господарювання, що здійснюють ризикову діяльність та зазначає їх назви. Після повторного подання пакету документів, якими повністю підтверджується реальність господарських операцій із цими суб’єктами, Комісія знов відмовляє, але в рішенні посилається на відносини вже із зовсім іншими платниками ПДВ. І так може повторюватися не один раз.

Зрозуміло, що аналітична система ДПС працює цілодобово і щоденно, але ж чи повинен платник податку, який спростував підозри про ризиковість своєї діяльності (і неодноразово), нести відповідальність за своїх контрагентів (діяльність яких також розпізнана як «ризикова») та підтверджувати реальність кожної господарську операцію в ручному режимі?

Якщо в рішенні про відповідність платника податку критеріям ризиковості Комісія просто послалася на пункт 8, не заповнивши графу «податкова інформація», то перш ніж готувати інформацію та документи для спростування висновку Комісії, слід встановити, що саме необхідно спростовувати.

Способів дізнатися, що саме відомо аналітичній системі ІТС «Податковий блок» два:

Так чи інакше, першим кроком на шляху виходу з ризикових платників є саме цей – отримання точної інформації про підстави віднесення до них. Далі – підготовка інформації та документів.

Норми щодо того, яким чином довести свою невідповідність критеріям ризиковості містяться лише у пункті 6 Порядку №1165, але навіть з цього пункту зрозуміло, що ця процедура передбачає підготовку:

• інформації;
• копій документів, необхідних для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.

Слово «інформація» в Порядку №1165 не визначається, але в цьому випадку воно означає певний текст, який містить посилання на документально підтверджені данні та опис обставин, з яких випливає необхідність виключення платника податку з переліку ризикових. Цей текст так і буде називатися – Інформація про невідповідність платника податку критеріям ризиковості (далі – Інформація) та завантажуватиметься в Електронному кабінеті разом із копіями документів.

З чого починати підготовку Інформації? Перший етап описано вище – з’ясувати, що саме стало причиною для віднесення до ризикових платників ПДВ.

Якщо з’ясується, що проблема в контрагентах, то необхідно зібрати пакет документів, яким буде максимально повно відображено господарські операції із ними. Ці операції слід детально описати в Інформації.

Варто також пам’ятати і про правову позицію Вищого адміністративного суду України від 06.09.2016р., висловлену у справі № К/800/18344/16, де було зазначено, що, платник податків не може нести відповідальність за невиконання його контрагентами своїх зобов’язань, адже поняття «добросовісний платник», яке вживається у сфері податкових правовідносин, не передбачає виникнення у платника додаткового обов’язку з контролю за дотриманням його постачальниками правил оподаткування, а саме, платник не наділений повноваженнями податкового контролю для виконання функцій, покладених на податкові органи, а тому не може володіти інформацією відносно виконання контрагентом податкових зобов’язань.

Ця надзвичайно важлива правова позиція, яку вперто ігнорують податківці, свідчить, що сама по собі взаємодія із іншими суб’єктами, яких визначено «ризиковими» ще не може бути достатньою підставою для віднесення до «ризикових». Отже і складається ситуація «ризикової епідемії», коли від одного ризикового платника цей статус отримують майже всі його контрагенти (крім тих, у кого «ПДВ-імунітет»), а від кожного з них – їх контрагенти і далі за ланцюгом.

Якщо проблема у матеріально-технічній базі, якої на думку ДПС недостатньо, то перш ніж подавати Інформацію, слід унести до форми 20-ОПП всі об’єкти оподаткування, які не були там зазначені (нерухомість, транспорт, техніку тощо), а також підготувати копії правовстановлюючих документів на це майно (витяги з реєстру речових прав на нерухоме майно, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, технічні паспорти, договори оренди, позички тощо).

Якщо контролюючий орган вважає, що кількості найманих працівників недостатньо для здійснення господарської діяльності, слід спростувати таку думку поясненнями та документами (наприклад, могли залучатися підрядники, які не є платниками ПДВ, а отже зв’язки із ними не простежуються в ЄРПН; могло бути цілком достатньо одного директора, який здійснює лише укладає необхідні договори, а всі переміщення товару здійснюються сторонніми перевізниками, операторами поштового зв’язку або вивозяться покупцями самостійно).

Ці три підстави є найбільш типовими, але не вичерпними, отже єдиного рецепту для позбавлення від небажаного статусу немає. Втім, є бачення стратегії, яка приведе до результату, навіть якщо Комісія цьому опирається, – вичерпавши адміністративні механізми, звертатися до суду.

Рік тому таких перспектив не було взагалі, адже доводити неправоту комп’ютерної програми та вимагати вилучити із неї службову інформацію було неможливо. Така позиція підтверджувалася численними позиціями Верховного Суду (зокрема, у Постанові від 20.11.2019р. у справі №480/4006/18). Але, ці позиції стосуються лише тих рішень про відповідність критеріям ризиковості, які приймалися на підставі норм Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 р. № 117.

Для тих правовідносин, які виникають на підставі Порядку №1165, ці правові позиції вже не застосовуються.

На відміну від попереднього, Порядок №1165 містить суттєві відмінності від попереднього. Зокрема, у його п.6 передбачено, що: «…У разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку…», а додатком 4 до Порядку №1165, є форма рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку в якій прямо передбачено зазначення в рішенні наступного тексту: «Рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку».

До того ж, звертаємо увагу, що пунктом 6 Порядку № 1165 зазначається, що Комісія виключає платника податку з переліку ризикових після отримання відповідного рішення суду, яке набрало законної сили.

Відповідних рішень суду (як першої інстанції, так і апеляційної) сьогодні вже досить багато і вони приймаються у більшості випадків на користь позивачів. Наприклад, одними з перших таких рішень були рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справах №640/182/20 від 13.04.2020р. та №640/6001/20 від 29.05.2020р., які були залишені без змін Шостим апеляційним адміністративним судом.

Отже, якщо Комісії ДПС було подано максимально повний пакет документів, яких було цілком достатньо для прийняття рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості, суд, впевнившись у цьому, прийме сторону позивача.

В тому ж випадку, коли всі рішення Комісії містять лише неконкретизовані посилання на пункт 8 Критеріїв, це знов буде розцінене на користь позивача, оскільки з одного боку, він такими формулюваннями ставиться у стан правової невизначеності і не може спростувати неконкретизовану інформацію, а з іншого боку, контролюючий орган не може назвати точну причину віднесення платника податку до категорії ризикових.

Прийняття Порядку №1165, разом із новими проблемами, які виникли у платників ПДВ, відкрило і можливість ефективно захищати свої права та інтереси в адміністративному та судовому порядку, доводячи свою невідповідність критеріям ризиковості платника податку.

Разом із тим, досягнення бажаного результату вимагає професійного та зваженого підходу, який дозволить спочатку провести розвідку того, що саме відомо органам ДПС, а вже потім обирати найбільш адекватний спосіб захисту прав суб’єкта господарювання. Навпаки, «стихійне» подання Комісії ДПС всіх можливих документів без аргументованих пояснень може не лише відібрати багато часу і зусиль, але й ускладнити ситуацію.