ЗАХИСТ БІЗНЕСУ. CASEBOOK 2025

1. Вступ

Чи можливо підготуватись до проведення обшуку? Відповідь: «так» і «ні» одночасно.

З одного боку, обшук завжди відбувається несподівано, без попередження і без погодження. У цьому полягає його головна мета – прийти туди і тоді, де і коли тебе ніхто не чекає.

З іншого боку, можна завчасно продумати можливий сценарій можливого майбутнього обшуку і стати не лише його пасивним мовчазним очевидцем, а й активним учасником та уникнути або мінімізувати його несприятливі наслідки.

Особливо це стосується великих підприємств, обшук на яких може перетворитися на справжнє стихійне лихо з довготривалими негативними наслідками.

Ви можете зауважити, що ваш бізнес чесний та законний, тому вам не варто боятися обшуку. Проте, обшук не завжди є наслідком протиправних дій або бездіяльності підприємства, на якому він відбувається.

Іноді обшук може відбутися на підприємстві через те, що воно потрапило у ланцюжок контрагентів, один із яких підозрюється у здійсненні так званої «безтоварної операції», або іншого кримінального правопорушення у сфері господарської діяльності.

Не варто також виключати елементи недобросовісної конкуренції, коли підприємство демонструє надто швидкі показники свого розвитку, і це подобається не всім учасникам ринку.

Тож, як кажуть, «попереджений – озброєний!».

2. Загальна характеристика обшуку, його мета та сутність

Для того щоб зрозуміти, як підготуватися до проведення обшуку, треба спочатку зрозуміти, у чому полягає його суть.

Суть обшуку розкрита у частині першій статті 234 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), якою передбачено: «Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб».

Здавалося б, все чітко і зрозуміло. Метою проведення обшуку є три позиції:

• відомості,
• речі,
• особи,

які мають відношення до вчинення кримінального правопорушення (злочину) і які необхідно відшукати.

Проте на практиці довести слідчому чи прокурору безпосередньо під час проведення обшуку те, що ті чи інші речі, цінності чи документи не мають ніякого відношення до кримінального провадження, у якому він проводиться, неймовірно складно.

Усе через те, що діючий КПК України наскрізь просякнутий оціночними судженнями, неконкретними формулюваннями та абстрактно-формальними категоріями, такими як: «достатні підстави вважати», «які мають значення для кримінального провадження» або «в обсязі, необхідному для досягнення мети».

З огляду на це, та враховуючи, що слідчому або прокурору дозволено оглядати і фіксувати інформацію, збережену на комп’ютерах і мобільних телефонах, виявлених під час обшуку, незалежно від надання йому дозволу на це судом, вилучати документи і речі, що в ухвалі суду не відображені, а також здійснювати особистий обшук осіб, що перебувають у обшукуваному приміщенні, можна констатувати, що фактично під час обшуку ніщо і ніхто гарантовано не захищений від ризику бути оглянутим та вилученим.

Разом з тим, чітка і грамотна послідовність дій під час обшуку його учасників із високим відсотком ймовірності може забезпечити не вилучення майна чи повернення частини або навіть і всього майна, що було вилучено за наслідком його проведення.

3. Основні кроки підготовки до майбутнього обшуку

Для того, щоб підготуватися до проведення обшуку на підприємстві, перш за все необхідно зробити мінімум чотири ключових кроки:

1. Визначити потенційні об’єкти можливого проведення обшуків

Необхідно розуміти, що обшук, який, як вже зазначалося вище, відбувається без попередження, також відбувається одночасно на всіх об’єктах, які мають значення для мети його проведення. Тобто, якщо у поле зору майбутнього обшуку потрапило велике підприємство з розгалуженою структурою офісів, виробничих приміщень і представництв на території країни, обшуки такого підприємства можуть розпочатися одночасно на всіх таких об’єктах або тих, які мають найбільше значення для слідства. І дуже важливо такі об’єкти визначити заздалегідь, що має значення для наступних кроків.

Крім того, крім приміщень підприємства, обшуки також можуть бути проведені за місцем проживання його ключових посадових осіб – таких, як директор та головний бухгалтер.

2. Визначити персональний склад учасників можливих обшуків

Визначити персональний склад не означає, що необхідно одних співробітників звільнити, а інших перевести. Мова йде про те, що штатний персонал приміщень, які були визначені на попередньому кроці, як потенційні місця проведення можливого обшуку, необхідно умовно поділити на дві категорії (І) – сильних, емоційно-врівноважених, стресостійких, які приймуть на себе перший удар, зможуть контролювати і супроводжувати ситуацію до прибуття на об’єкт обшуку адвоката, а також керувати діями категорії (ІІ) – працівників, які мають бути максимально пасивними, нічого не казати і не робити, в усьому покладатися на працівників категорії (І).

Після цього обидві категорії працівників необхідно детально проінструктувати щодо того, що саме, коли і яким чином вони мають робити або говорити. Так само – чого вони ні в якому разі не повинні говорити та робити. Кожен працівник колективу має діяти чітко і злагоджено відповідно до відведеної йому ролі. У такій ситуації іноді дуже важливо просто мовчати у потрібний момент.

Також бажано розробити покрокову інструкцію для відповідальної на об’єкті особи, де зафіксувати чіткий алгоритм дій на випадок проведення обшуку.

3. Провести «генеральне прибирання» потенційних об’єктів можливого проведення обшуків і запровадити на них режим «стерильної гігієни»

Як зазначалося вище, під час обшуку слідчий може оглянути будь-яке приміщення, що розташоване на об’єкті обшуку. Він може відкривати сховища, сейфи навіть без згоди уповноважених осіб підприємства. І вилучати слідчий може також майже все, що визнає за необхідне. Особливо це стосується грошей та цінностей. Тому вкрай важливо не зберігати на об’єктах майбутнього обшуку особистих грошових коштів, цінностей, документів, які стосуються інших юридичних осіб, штампів та печаток таких юридичних осіб, чернеток, нотаток і особливо тих, на яких записано багато незрозумілих чисел, які неможливо чітко і однозначно прокоментувати та пояснити.

Необхідно на регулярній основі «чистити» робочі компʼютери та електронну пошту від застарілої і непотрібної інформації. Також бажано перейти на використання хмарних сховищ електронної документації. Зменшити, а ще краще – максимально позбутися змінних носіїв інформації (флеш-накопичувачів).

Взагалі бажано і необхідно, щоб на підприємстві зберігалося лише те, що стосується діяльності підприємства і в достатніх для належного функціонування підприємства обсягах.

4. Завчасно залучити адвокатів, які б могли якісно супроводжувати обшуки у разі їх проведення

Необхідність залучення адвоката до проведення обшуку, незалежно від того, де він буде проходити, на наш погляд, є очевидною та не потребує жодних детальних пояснень і обґрунтувань. Сама по собі присутність адвоката певним чином дисциплінує деяких учасників обшуку, стримує їх у адекватних поведінкових та інших межах.

Крім того, як би добре ви не проінструктували своїх співробітників щодо порядку їхніх дій під час обшуку, ніколи не можна на 100% передбачити, яким чином все буде відбуватися. Адвокат завжди краще зможе зорієнтуватися у динамічному процесі обшуку та якісно відреагувати на будь-які зміни, дії та події. До того ж, вже під час обшуку адвокат почне формувати позицію, яка стане основою для його подальших дій щодо захисту інтересів підприємства після того, як обшук буде завершено.

Як показує практика, при проведенні масових одночасних обшуків на значній кількості об’єктів, знайти таку ж кількість адвокатів безпосередньо тоді, коли обшук вже розпочався і триває, видається вкрай проблематичним, а іноді і нереальним.

Саме тому, радимо завчасно потурбуватися про майбутній захист, знайти достатню кількість адвокатів, які могли б, у разі необхідності, оперативно виїхати на об’єкт та якісно супроводити обшук, і підписати з ними договір про правову допомогу.

4. Висновок

Обшук безперечно є вкрай неприємною в усіх аспектах процесуальною дією. Це, зокрема, й тому, що його важко спрогнозувати, передбачити або попередити (не допустити). Проте, якщо до обшуку належним чином підготуватися та діяти відповідно до встановлених методичних рекомендацій і особливо заручившись правовою допомогою кваліфікованих адвокатів, він може пройти у спокійній та контрольованій атмосфері з мінімальними втратами та негативним наслідками.

У протилежному випадку, якщо обшук зустріти без підготовки і належного його супроводження, подальші негативні наслідки для підприємства важко передбачити та переоцінити.

1. Чому варто знати свої процесуальні права?

Обшук на підприємстві, як власне кажучи, будь-який обшук, є подією не пересічною і такою, що надовго, а іноді й назавжди, залишається у спогадах його учасників.

Він характеризується такими ознаками, як:

• несподіваність, яка полягає у тому, що про проведення обшуку ніколи не попереджають;
• масовість, яка полягає у тому, що обшуки можуть одночасно проводити за декількома адресами та у декількох приміщеннях підприємства, а до їх проведення залучається значна кількість представників правоохоронних органів, іноді із залученням представників спеціальних підрозділів у масках-балаклавах та зі зброєю в руках;
• тривалість у часі, яка полягає у тому, що обшук є досить складною процесуальною дією і його проведення навіть в одному невеликому приміщенні може тривати декілька годин. Відповідно, чим більше приміщень та площа обшуку, тим довше він може тривати;
• підвищене емоційне напруження та стрес, які є прямим наслідком всіх попередніх ознак і є нормальною фізіологічною реакцією будь-якої адекватної людини;
• обмеження деяких прав, яке полягає у тому, що підприємство, його посадові особи та працівники протягом часу проведення обшуку не можуть здійснювати свою діяльність у звичному, повсякденному режимі.

У розрізі останньої ознаки, хочемо акцентувати увагу на тому, що мова йде не про повну відсутність прав, а лише про деякі їх обмеження. Крім того, під час обшуку його учасники не лише не втрачають усі свої права, а й набувають нових – процесуальних прав, та можуть і повинні ними користуватися.

Проте, дія чотирьох перших ознак та елементарне незнання або нерозуміння своїх прав і обов’язків, часто призводять до хаотичних імпульсивних дій учасників обшуку, в результаті яких відбуваються несприятливі негативні події (затримання, вилучення значної кількості цінностей та майна, документування обставин, які лягають у основу матеріалів кримінального провадження і формують подальшу доказову базу), наслідки яких доводиться виправляти довго та з великими зусиллями.

Саме для того, щоб такого не трапилося, необхідно знати, розуміти та користуватися своїми правами під час обшуку.

2. Види процесуальних прав і підстава їх набуття

Перш ніж перейти до визначення обсягу прав підприємства, його посадових осіб та працівників, які вони отримують у «подарунок» до обшуку, необхідно зрозуміти правову підставу їх виникнення.

Дехто може запитати: «Які у мене можуть бути права у кримінальному провадженні, якщо на момент проведення обшуку я не потерпілий, не свідок і не підозрюваний?». Доля правди у цьому, дійсно, є.

Тим не менше, варто зауважити, що Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК України) має ширший перелік учасників кримінального провадження, крім зазначених вище, та серед них на найбільшу нашу увагу заслуговує процесуальний статус – «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування».

Відповідно до пункту 16-1 частини першої статті 3 КПК України це – особа, стосовно якої (у тому числі – щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом.

Тобто, проведення обшуку, який є процесуальною дією, автоматично наділяє підприємство і його посадових осіб та працівників, які стали вимушеними його учасниками, процесуальним статусом «іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування».

Зазвичай проведення обшуку передує таким діям, як повідомлення про підозру і це є абсолютно логічним, з точки зору ефективності проведення обшуку, адже зрозуміло, що підозрювана особа може знищити або приховати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження.

Проте іноді трапляються випадки, коли обшук проводиться не лише після повідомлення про підозру, а й проводиться повторно (вдруге чи втретє) у межах одного кримінального провадження.

У такому випадку, якщо під час проведення обшуку присутня особа, яка має процесуальний статус «підозрюваного», вона має ширший обсяг специфічних процесуальних прав. Те саме стосується підприємства, якщо на момент проведення обшуку воно набуло процесуального статусу «юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження».

Також, іноді можливі випадки, коли до обшуку в якості «понятих» можуть залучити працівників підприємства і це, насправді, дуже хороший варіант.

У такому випадку, особи, залучені в якості «понятих» також наділяються додатковими правами.

Іноді обшук в одному з приміщень підприємства проводиться не через діяльність, яку проводить підприємство, а через одного з його співробітників, який вчинив кримінальне правопорушення особисто, та в органів досудового розслідування виникла потреба провести обшук за місцем його роботи. Такі випадки, для прикладу, є найпоширенішими у справах про надання неправомірної вигоди службовій особі.

3. Перелік загальних та спеціальних прав, якими володіють учасники обшуку

Отже, які права має підприємство, його посадові особи та працівники під час проведення обшуку та як правильно ними скористатися?

Перш за все, необхідно зазначити, що підприємство, як юридична особа, не може реалізувати свої права безпосередньо. Від імені підприємства такими правами користується його безпосередній керівник та інші посадові особи, визначені у статуті підприємства. Також, від імені підприємства може виступати представник – працівник підприємства, уповноважений довіреністю, виданою керівником підприємства або адвокат на підставі договору про надання правової допомоги.

Права підприємства, його посадових осіб та працівників під час обшуку умовно можна поділити на загальні та специфічні або спеціальні.

Загальні – це такі права, якими фізична чи юридична особа володіє незалежно від специфічного процесуального статусу та процесуальної дії, до якої вона залучена як учасник. Такий обсяг прав притаманний «іншій особі, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування», про що було викладено вище.

Специфічні або спеціальні права характеризуються можливістю їх використання лише спеціальним суб’єктом, який має певний процесуальний статус або процесуальною дією, під час якої вони можуть бути реалізовані.

До загальних відносяться такі права:

1. Право на повагу до людської гідності (ст. 11 КПК України).

Це право передбачає заборону під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

У силу своєї специфіки, таке право притаманне лише фізичним особам.

2. Право на свободу та особисту недоторканність (ст. 12 КПК України).

Це право передбачає, що під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше, як на підставах та в порядку, передбачених КПК України.

Це означає, що під час обшуку ніхто не вправі змусити вас сидіти у якомусь конкретному місці або приміщенні, заборонити вам пересуватися по приміщенню, в якому відбувається обшук, відвідувати, для прикладу, вбиральню або кухню, щоб пообідати. Також, користуючись вказаним правом, можна спробувати залишити місце проведення обшуку. Проте необхідно зауважити, що слідчий, прокурор наділений правом під час проведення обшуку заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його завершення (ч. 3 ст. 236 КПК України).

У цьому випадку існує досить складна конкуренція норм, проте, на нашу думку, правом залишити обшук до його завершення можна ефективно скористатися, але треба бути готовим до того, що слідчий, прокурор у такому випадку скористається іншим своїм правом, а саме – провести особистий обшук особи, яка вирішила залишити місце проведення обшуку (ч. 5 ст. 236 КПК України).

У силу своєї специфіки, таке право притаманне лише фізичним особам.

3. Право на недоторканність житла чи іншого володіння особи (ст. 13 КПК України).

Це передбачає право вимагати і бути ознайомленим із вмотивованим судовим рішенням, яким дозволено проникнути до приміщення з метою проведення у ньому обшуку. Також особа має право у разі відсутності вмотивованого судового рішення надати або відмовитися надати згоду на проведення огляду, обшуку та інших процесуальних дій у своєму житлі чи іншому володінні.

Проте, КПК України передбачені особливі випадки, коли проникнення до житла чи іншого володіння особи, а також проведення у них огляду або обшуку допускається і без судового рішення (ст. 233 КПК України).

Таке право притаманне як фізичним, так і юридичним особам.

4. Право на таємницю спілкування (ст. 14 КПК України).

Це право передбачає, що під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов та інших форм спілкування. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених КПК України.

Це означає, що під час обшуку, якщо судовим рішенням не дозволено здійснювати огляд і вилучення носіїв інформації (телефон, комп’ютер, документи), на яких зафіксовано особисте (приватне) спілкування особи, яка є учасником обшуку, ви маєте право заперечувати проти таких дій і вимагати їх припинення.

У силу своєї специфіки, таке право притаманне лише фізичним особам.

5. Свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї (ст. 18 КПК України).

Означає, що під час кримінального провадження й обшуку, в тому числі, особа має право не давати жодних пояснень і показань, які можуть стати підставою для підозри та обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення як щодо себе, так і відносно близьких родичів.

До цього варто додати два важливих нюанси:

• по-перше, давати пояснення – це також право особи, а не її обов’язок. Тому навіть якщо слідчий або прокурор захоче під час обшуку отримати пояснення від працівників підприємства щодо діяльності підприємства або його посадових осіб, вони не можуть цього вимагати, оскільки надання таких пояснень не є обов’язком і за відмову від їх надання законом не передбачено жодної відповідальності;
• по-друге, надання показань або проведення допиту має проводитись за місцем здійснення досудового розслідування, тобто, у службовому кабінеті слідчого. Проведення допиту в іншому місці можливе лише за згодою особи, яку допитують, і така особа має право не надавати такої згоди. Крім того, для проведення допиту особа має отримати виклик (повістку) не менш, як за три дні до дати проведення допиту для того, щоб підготуватися до вказаної процесуальної дії і скористатися правом на правову допомогу адвоката.

Тому, абсолютно слушною і законною є ввічлива відмова особи надавати будь-які пояснення або показання під час проведення обшуку незалежно від будь-яких обставин та питань, що цікавлять слідчого або прокурора.

У силу своєї специфіки, таке право притаманне лише фізичним особам.

6. Право на користування правовою допомогою адвоката.

Вказане право передбачає, що кожна фізична або юридична особа, незалежно від свого процесуального статусу, має право користуватися правовою допомогою адвоката, якщо вона стала учасником процесуальних дій.

Особливо це право стосується учасників обшуку, оскільки під час його проведення, як вже зазначалося вище, слідчий чи прокурор мають право провести особистий обшук будь-якої особи, що бере участь в обшуку, «якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження».

Тобто, кожна особа, яка опинилася на місці проведення обшуку, має право запросити адвоката і користуватися його правовою допомогою, і слідчий не вправі цього заборонити.

До спеціальних або специфічних прав, крім тих, що були зазначені вище, відносяться:

1. Право особи, яка володіє приміщенням на те, щоб обшук відбувався у час, коли заподіюється найменша шкода її звичайним заняттям, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку. Тобто, обшук, за загальними правилами, не має розпочинатися посеред ночі.
2. Право будь-якої особи зайти до приміщення, в якому проводиться обшук. КПК України не передбачено, що слідчий може не дозволити зайти до приміщення, обшук якого розпочався і здійснюється. Відповідно, кожен має право зайти у таке приміщення, у разі такої необхідності.

Разом з тим, варто пам’ятати, що слідчий чи прокурор наділений правом заборонити залишати місце проведення обшуку до його завершення та здійснити особистий обшук будь-якої особи, про що йшлося вище. Тому, приймаючи рішення заходити до приміщення під час обшуку чи ні, необхідно враховувати, що вас можуть звідти не випустити до закінчення обшуку або обшукати.

3. Право особи, особистий обшук якої здійснюється, на те, щоб такий обшук був проведений особами тієї ж статі та у присутності адвоката.

Тобто, особистий обшук жінки не може бути проведений чоловіками і навпаки.

Час прибуття адвоката для участі в особистому обшуку особи законом передбачено тривалістю у три години. Після спливу цього часу обшук може бути проведений без адвоката.

4. Право бути присутнім під час всіх дій, що відбуваються у ході обшуку. Це право переважно стосується особи, в якої проводиться обшук, його адвоката чи представника, а також понятих.

Не можна дозволяти представникам правоохоронних органів безконтрольно ходити по всіх приміщеннях обшукуваного об’єкту. Необхідно вимагати, щоб всі дії проводились у присутності та за безпосередньою участю власника приміщення, його представника чи захисника та понятих.

5. Право представників сторони захисту безперешкодно фіксувати проведення обшуку за допомогою відеозапису. Під час обшуку таке право є абсолютним і слідчий не може його обмежити. Проте ним володіють лише спеціальні суб’єкти, що віднесені законом до сторони захисту.
6. Право учасників обшуку робити заяви та вимагати їх занесення до протоколу обшуку.

Це право є насправді дуже важливим і обов’язковим до користування ним. Справа у тому, що всі вищевикладені права можуть порушуватися під час проведення обшуку. Єдиний дієвий спосіб припинення їх порушення або поновлення порушених прав у майбутньому після закінчення обшуку – це голосно і чітко (так, щоб про це почули поняті та щоб це було зафіксовано на відеозапису обшуку) заявити про порушення своїх прав із вимогою припинення такого порушення. Одночасно необхідно вимагати занести таку заяву чи зауваження до протоколу обшуку, або право самостійно зафіксувати у протоколі таке зауваження.

У подальшому це може бути використано у суді для захисту або поновлення прав та законних інтересів.

Особа, в якої проведено обшук, керівник або представник підприємства, на якому проведено обшук, мають право отримати другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей.

4. Висновок

Під час обшуку кожна юридична та фізична особа має достатній обсяг не лише обов’язків, а й процесуальних прав, незалежно від свого статусу та рівня залученості у кримінальному провадженні.

Знати свої процесуальні права важливо та необхідно, так само, як  і правильно ними користуватися.

Знання та правильне користування особи своїми процесуальними правами під час обшуку забезпечать його нормальне цивілізоване проведення та зменшить обсяг можливих негативних наслідків після його завершення.

У випадку порушення прав під час проведення обшуку необхідно висловлювати щодо цього свої заперечення, зауваження та заяви, а також вимагати їх занесення до протоколу обшуку.

До усього вище викладеного необхідно додати, що за результатом проведеного обшуку існує ймовірність отримати додатковий процесуальний статус у кримінальному провадженні, такий як «третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт», але це зовсім інша тема, яка потребує окремого розгляду.

1. Що таке «тимчасовий доступ до речей і документів» у кримінальному провадженні? Яка відмінність між тимчасовим доступом і обшуком?

Тимчасовий доступ до речей і документів є одночасно одним із видів процесуальних дій у кримінальному провадженні  та одним із видів заходів його забезпечення.

Дехто, за звичкою, називає тимчасовий доступ до речей і документів «виїмкою», як правонаступника схожого, але не ідентичного заходу забезпечення, що існував у попередньому Кримінально-процесуальному кодексі України (1960 р.). Це не зовсім правильно, оскільки здійснення вилучення (виїмки) речей та оригіналів або копій документів не є обов’язковим заходом при реалізації тимчасового доступу до них. Виїмка застосовується як додаткова, особливо обтяжуюча форма реалізації тимчасового доступу, що може бути дозволена в особливих, чітко регламентованих нормами КПК України випадках.

Дехто не розуміє різниці між «тимчасовим доступом до речей і документів» та «обшуком». Особливо у тих випадках, коли тимчасовий доступ здійснюється саме з можливістю вилучення речей і документів. Проте різниця є і вона досить суттєва.

Головні відмінності полягають у тому, що:

– при обшуку слідчим суддею надається дозвіл на проникнення до конкретно визначеного приміщення, у той час як при тимчасовому доступі доступ до приміщення не дозволений. Тобто, надання тимчасового доступу може бути здійснено у будь-якому місці, у будь-який спосіб і необов’язково негайно після пред’явлення ухвали слідчого судді;

– при обшуку слідчий може вилучити не лише речі та документи, які зазначені в судовому рішенні, а й речі та документи, які, на його думку, також мають значення для кримінального провадження, у той час як при тимчасовому доступі він надається лише до тих речей і документів, що безпосередньо зазначені в судовому рішенні;

– при обшуку речі і документи, що зазначені в судовому рішенні, а також ті речі та документи, що мають значення для кримінального провадження, завжди підлягають вилученню, оскільки метою обшуку є не лише відшукання таких речей і документів, а й безпосереднє їх вилучення. При тимчасовому доступі головною метою є ознайомлення з речами та змістом документів, а вилучення дозволяється лише у виключних, особливих випадках. Крім того, вилученими можуть бути не обов’язково оригінали, а й їх копії;

– у випадку здійснення тимчасового доступу з можливістю вилучення оригіналів документів, особа, що його проводить, зобов’язана залишити особі, у якої здійснюється вилучення, копії цих документів. При чому, виготовлення таких копій має бути здійснено за рахунок та/або на обладнанні особи, яка здійснює виїмку оригіналів документів. При обшуку такого обов’язку та вимог законом не передбачено;

– обшук завжди здійснюється слідчим, прокурором або представниками органу Національної поліції, незалежно від того, за ініціативою якої з сторін кримінального провадження було надано дозвіл судом на його проведення, у той час як тимчасовий доступ може бути здійсненим і стороною захисту самостійно, без участі представників правоохоронних органів;

– рішення суду про надання дозволу на проведення обшуку не підлягає апеляційному оскарженню під час досудового розслідування, у той час як тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, що посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа – підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність, може бути оскаржений до суду апеляційної інстанції на стадії досудового розслідування.

То що ж таке «тимчасовий доступ до речей і документів» у кримінальному провадженні?

Відповідно до частини першої статті 159 КПК України «Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку)».

2. Що таке «документ» у кримінальному провадженні? До яких документів доступ заборонено? Чи можливий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, у тому числі конфіденційну інформацію та комерційну таємницю?

Тимчасовий доступ у кримінальному провадженні здійснюється згідно з вимогами чинного КПК України. Відповідно, такий тимчасовий доступ здійснюється до об’єктів, які визначені як «документи» згідно з положеннями цього Кодексу.

Так, згідно з частиною першою статті 99 КПК України «Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження».

До цього варто додати, що частиною другою цієї ж статті КПК України зафіксовано, що до документів можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп’ютерні дані), а також складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Крім того, частиною третьою цієї статті передбачено, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Тобто, документи, у розумінні кримінального процесуального закону, – це не лише папери. Фактично, вказаною нормою закріплено, що будь-який матеріальний об’єкт, на якому зафіксована будь-яка інформація, перетворюється на документ, незалежно від того, чи це глиняна табличка з «клинописом Шумерів», чи це «шкільна шпаргалка», чи це мобільний телефон, чи ноутбук.

Проте є й хороші новини. Закон передбачив умову, за якою до таких документів не можна віднести абсолютно всі об’єкти, що містять інформацію. Документами у кримінальному провадженні є лише ті об’єкти, які містять відомості про факти та обставини, що встановлюються під час кримінального провадження. Досить абстрактне та оціночне формулювання, однак, це краще, ніж нічого.

У свою чергу, абзац другий частини першої статті 159 КПК України передбачає, що тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп’ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, без їх вилучення.

Таке формулювання дає нам чітке розуміння того, що слідчий або прокурор не вправі вилучати наш мобільний телефон або ноутбук за умови надання йому можливості скопіювати всю необхідну йому інформацію на зовнішній електронний носій.

Чи є документи, доступ до яких заборонений або обмежений?

Так, повністю забороненим є доступ до листування з доданими матеріалами або інших форм обміну інформацією між захисником (адвокатом) та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта у зв’язку з наданням правової допомоги.

До документів, тимчасовий доступ до яких не заборонений, але заборонене їх вилучення (виїмка), відносяться матеріальні носії інформації, пов’язані з веденням Центральним депозитарієм цінних паперів та депозитарними установами системи депозитарного обліку цінних паперів, облікової системи часток товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю і внесенням змін до них.

На жаль, до документів, які містять охоронювану законом таємницю, серед яких, документи, що містять:

• лікарську таємницю;
• таємницю вчинення нотаріальних дій;
• таємницю журналіста;
• конфіденційну інформацію;
• комерційну таємницю;
• банківську таємницю;
• державну таємницю
• та інші (повний перелік викладений у ч. 1 ст. 162 КПК України)
• тимчасовий доступ із можливістю їх вилучення (виїмки) законом не заборонений.

Звичайно, що є певні обмеження і додаткові застереження, які нормативно нібито відносять такі документи до документів із обмеженим доступом. Проте, на практиці такі застереження є не надто дієвими і не можливими для їх подолання з метою реалізації тимчасового доступу. Фактично, єдиним джерелом інформації з зазначеного вище переліку, доступ до якого фактично обмежений до рівня неможливості реалізації, є державна таємниця.

3. Порядок отримання та надання тимчасового доступу до документів у кримінальному провадженні. Найважливіші аспекти

Тимчасовий доступ до документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді або суду (далі за текстом – суд). Тобто, тимчасовий доступ може бути здійсненим не лише на стадії досудового розслідування, а й під час здійснення судового розгляду справи по суті.

Суд приймає рішення про надання тимчасового доступу до документів за результатом розгляду клопотання сторони кримінального провадження. Тобто, не лише сторони обвинувачення, а й сторони захисту.

Таке клопотання розглядає місцевий суд, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування або Вищий антикорупційний суд, якщо кримінальне правопорушення віднесене до його підсудності.

Для розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до документів суд викликає особу, у володінні якої знаходяться такі документи, за винятком випадку, коли сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, обґрунтує і доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення документів. У такому випадку клопотання може бути розглянуто судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Якщо ви отримаєте виклик до суду для участі у розгляді клопотання про надання тимчасового доступу до документів, наполегливо радимо скористатися такою можливістю, бо в такому випадку у вас буде реальна можливість довести свою правову позицію та максимально зменшити обсяг документів, доступ до яких буде предметом поданого клопотання, уникнути можливості їх вилучення або ж і взагалі добитися відмови слідчого судді у задоволенні клопотання. Для цього краще скористатися правовою допомогою адвоката.

Також іноді буває так, що слідчий спочатку направляє на підприємство письмовий запит про надання інформації та копій документів, які мають значення для кримінального провадження. У такому випадку, якщо підприємство не бажає надавати запитувані документи, радимо таким чином викласти свою відповідь на запит, щоб вона не дозволила слідчому обґрунтувати необхідність розгляду клопотання про надання тимчасового доступу без участі представника підприємства, а навпаки забезпечила виклик представника у судове засідання. Якщо бажаєте дізнатися як це зробити, замовте консультацію наших адвокатів.

ВАЖЛИВО! Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду судом клопотання без її участі.

Строк дії ухвали суду про надання тимчасового доступу не може перевищувати двох місяців з дня її постановлення. У цьому випадку мова йде не про строк пред’явлення ухвали суду до виконання, а безпосередньо про строк, коли такий доступ може бути реалізовано.

Після отримання ухвали суду про надання тимчасового доступу до документів, особа, яка зверталася з відповідним клопотанням, протягом строку дії ухвали, зобов’язана пред’явити особі, у розпорядженні якої знаходяться такі документи, оригінал вказаної ухвали, а також надати її копію.

У свою чергу, особа зазначена в ухвалі суду, як особа у розпорядженні якої знаходяться такі документи, зобов’язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі документів і в тому числі надати можливість їх вилучення, якщо це передбачено судовим рішенням.

Варто зауважити, що зазначений вище обов’язок можна не виконати. Така відмова не потягне негайних несприятливих наслідків та не є самостійним складом адміністративного або кримінального правопорушення.

Наслідком невиконання ухвали суду про надання тимчасового доступу до документів може бути звернення особи, якій надано право на доступ, до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку і задоволення такого клопотання.

Тобто, якщо ви відмовились надавати документи на підставі ухвали про тимчасовий доступ до них, то із високою ймовірністю через деякий час до вас прийдуть із ухвалою про проведення обшуку, в результаті якого можуть відшукати та вилучити набагато більший обсяг речей і документів.

Про те, як підприємству підготуватись до обшуків, а також – які права має підприємство, його посадові особи та працівники під час обшуку читайте на нашому сайті у розділі «Новини».

Якщо ж підприємство вирішило виконати рішення суду про надання тимчасового доступу до документів, необхідно розуміти наступне:

• рішення суду не зобов’язує підприємство або відповідальних осіб вчиняти якісь конкретні дії і забезпечувати реалізацію права на тимчасовий доступ. Особа, у розпорядженні якої знаходяться документи, доступ до яких дозволений судом, може обирати, яким чином його реалізувати. Дозволити доступ до документів за своїм місцезнаходженням чи привезти їх до особи, якій надано доступ. Дозволити копіювання документів за допомогою своєї оргтехніки чи вимагати, щоб копіювання відбувалося за допомогою оргтехніки та паперу особи, що отримала доступ.
• Уся комунікація з особою, яка звернулася за наданням тимчасового доступу, та процес надання цього доступу повинні бути максимально задокументовані. За результатом надання тимчасового доступу до документів із можливістю їх вилучення, особа, яка отримала дозвіл на нього, має залишити особі, у якої здійснено доступ, опис таких документів.

Слід зазначити, що ст. 165 КПК України (Виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів) не передбачено, що необхідно складати протокол цієї процесуальної дії.

Це тому, що, як зазначалося вище, тимчасовий доступ до документів може бути наданим не лише стороні обвинувачення, а й стороні захисту. Сторона захисту не може складати протокол процесуальної дії. У той час як для сторони обвинувачення це – єдиний можливий спосіб письмової фіксації процесуальної дії у кримінальному провадженні (ст. 103 КПК України).

Тому необхідно вимагати складання протоколу та надання його копії разом із описом вилучених документів.

Це важливо і тому, що якщо пізніше на підприємство прийде податкова служба з перевіркою, або інший слідчий чи прокурор в іншому кримінальному провадженні та буде вимагати оригінали тих самих документів, що були раніше вилученими, підприємство зможе надати відповідний протокол та опис.

4. Висновок

Тимчасовий доступ до речей і документів є процесуальною дією, яка за своїм рівнем є менш складною та не приємною, як, наприклад, обшук. Його наслідки не такі обтяжливі та іноді навіть можуть бути доречними.

Проте, дуже важливо правильно оцінити мету звернення до підприємства з судовим рішенням про тимчасовий доступ до речей і документів, передбачити подальший розвиток подій та настання можливих наслідків. Оскільки такі наслідки можуть бути як абсолютно незначними, так і потягнути погіршення ситуації.

Для того, щоб наслідки були максимально сприятливими, необхідно обрати максимально правильний алгоритм дій та рішення щодо виконання ухвали суду про тимчасовий доступ до речей і документів.

1. Що таке «тимчасовий доступ до речей і документів» у кримінальному провадженні? Яка відмінність між тимчасовим доступом і обшуком?

Чи можливо собі уявити кримінальне провадження на будь-якій його стадії, чи то на досудовому розслідуванні, чи то на судовому провадженні без такої слідчої дії як допит?

Абсолютно неможливо. І це не дивно. Адже допит або його аналог фактично став одним із найперших способів встановлення обставин певної події, коли зі згуртованої суспільної одиниці виділилась група людей, яка захотіла дізнатися, хто і чому вчинив те чи інше діяння. Раніше за допит, напевно, з’явився лише огляд місця події.

З тих пір кримінальний процес значно розширив способи та методи ведення дізнання, проте як тоді, так і тепер, допит посідає особливе почесне місце у кримінальному провадженні. Його значення для досудового розслідування ніким не може бути піддано сумніву, а тому ставитись до допиту легковажно вкрай не розумно.

Головною метою допиту є отримання інформації про обставини певної події від особи, яка була її очевидцем або володіє відомостями про неї.

Допити розрізняють за суб’єктною ознакою, тобто за особою, яку допитують, а саме – за назвою процесуального статусу особи.

Зокрема допитаним може бути підозрюваний, обвинувачений, потерпілий або свідок.

Крім того, також може бути проведений одночасний допит двох і більше осіб.

Чи можна уникнути допиту взагалі?

Чи можна відмовитися відповідати на питання?

Чи передбачена за це відповідальність?

Яку тактику поведінки під час допиту краще обрати?

Про це читайте далі.

2. Що таке «документ» у кримінальному провадженні? До яких документів доступ заборонено? Чи можливий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, у тому числі конфіденційну інформацію та комерційну таємницю?

Найчастіше для надання показань у кримінальному провадженні викликають директора підприємства.

Рідше, але також досить часто, для допиту викликають головного бухгалтера, директора фінансового департаменту, виконавчого директора й інших представників менеджменту підприємства та керівників деяких структурних підрозділів.

Значно рідше і виключно у разі необхідності на допит можуть викликати працівників підприємства.

Найчастіше посадових осіб підприємства викликають для допиту в кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких здійснюється щодо вчинення злочинів у сфері господарської діяльності. У таких випадках директора підприємства викликають на допит із 99,99% ймовірністю.

Крім того, посадових осіб підприємства також можуть викликати на допит у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких здійснюється щодо вчинення інших злочинів. Зокрема там, де підприємство опинилося у ролі потерпілої юридичної особи і захищає свої порушені права та законні інтереси.

Посадові особи підприємства можуть бути допитані як у статусі підозрюваних або обвинувачених, так і у статусі свідків.

Посадові особи підприємства не можуть бути допитаними у статусі потерпілого, навіть якщо допит стосується інтересів підприємства і його господарської діяльності у справі, де підприємство є потерпілою особою.

3. Порядок отримання та надання тимчасового доступу до документів у кримінальному провадженні. Найважливіші аспекти

Обсяг процесуальних прав та обов’язків посадової особи підприємства під час допиту, а також можливість бути притягнутою до відповідальності за їх порушення прямо залежить від того, в якому процесуальному статусі особа викликана на допит.

Зокрема підозрюваний та обвинувачений перед початком проведення допиту не попереджається про кримінальну відповідальність за відмову надавати показання та відповідати на запитання слідчого, прокурора чи суду, а так само за надання неправдивих показань.

Таким чином, держава практично реалізує презумпцію невинуватості особи, не зобов’язуючи її доводити свою невинуватість та покладаючи весь тягар доведення її провини на відповідні органи сторони обвинувачення. Одночасно держава звільняє особу від обов’язку свідчити проти себе і навіть у випадку, коли особа дійсно вчинила злочин, держава гарантує їй свободу від самовикриття, зобов’язуючи органи досудового розслідування доводити вину особи за допомогою інших належних, допустимих та достатніх доказів.

Відповідно, аби підозрюваному або обвинуваченому уникнути допиту, йому достатньо чітко та зрозуміло заявити про своє небажання давати показання та відповідати на питання, після чого такий допит має бути відразу зупинений.

Ситуація є трохи складнішою у випадку, коли посадову особу викликали на допит у якості свідка. Трохи складнішою, але не безвихідною.

Так, свідок перед початком проведення допиту попереджається про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого показання (ст. 384 КК України) та за відмову надавати показання (385 КК України).

Разом з тим, свідку в обов’язковому порядку роз’яснюють право, яке гарантоване ст. 63 Конституції України: не свідчити проти себе, а також членів його сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Отримання показань або пояснень від особи, якій не було повідомлено про зазначене право, як і отримання показань у свідка, якому в подальшому було повідомлено про підозру у вчиненні злочину на підставі його показів, є істотним порушенням прав і свобод людини та має наслідком визнання таких показів очевидно недопустимими доказами.

Визначення того, чи відносяться показання або відповідь на запитання слідчого до категорії показів проти себе, членів сім’ї або близьких родичів належить до категорії оціночного суб’єктивного судження самої особи, яку допитують, оскільки йдеться про показання, що така особа теоретично вважає потенційно небезпечними, які можуть мати наслідком притягнення до відповідальності.

При правильному підході, а також користуючись правовою допомогою адвоката, свідок на підставі цього права може відхилити практично будь-яке запитання без ризику бути притягнутим до відповідальності за відмову в наданні показань.

Крім того, свідок має право знати, у зв’язку з чим і в якому кримінальному провадженні він допитується, та зобов’язаний надавати показання щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Буквально це означає, що не можна допитувати свідка про все, що слідчому захочеться. Скориставшись правовою допомогою адвоката під час проведення допиту, свідок може відхилити також запитання, які не стосуються кримінального провадження.

Крім того, законом передбачено, що не може бути допитаним як свідок представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження про обставини, які стали їм відомі у зв’язку з виконанням функцій представника.

З цього приводу необхідно нагадати, що таким представником підприємства, крім адвоката, може бути його керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами, а також працівник цього підприємства за довіреністю.

Таким чином, для того щоб уникнути допиту посадових осіб підприємства, керівник цього підприємства має видати їм довіреності на представництво інтересів підприємства у кримінальному провадженні.

Варто також зауважити, що людський мозок та свідомість є загадковою і не достатньо дослідженою територією знань, та іноді буває, що під час допиту людина так сильно може перехвилюватися, що й ім’я своє починає забувати.

На щастя, за погану пам’ять законом також не передбачено жодної відповідальності.

4. Яку тактику поведінки під час допиту краще обрати?

Дуже часто посадові особи підприємства поспішно приймають рішення піти на допит самостійно, не скориставшись правовою допомогою адвоката.

Таке рішення часто приймається з мотивів того, що така поведінка буде демонструвати слідчому, що свідку немає чого приховувати, і це нібито гарантовано забезпечить відсутність негативних наслідків допиту в майбутньому.

Проте такі висновки і дії є помилковими.

Наявність адвоката та його присутність під час проведення допиту не означає автоматично того, що особі є що приховувати, або того, що вона в чомусь винна.

Користуватися правовою допомогою адвоката є правом і найоптимальнішим першим кроком у підготовці до допиту.

Способів, методів і тактичних прийомів ведення допиту дуже багато. Ведення результативного допиту, коли слідчий або прокурор досягає своєї мети, тобто отримує необхідну йому інформацію і при цьому не порушує положення закону, – це філігранне мистецтво, яким не всі та не завжди володіють.

Так само тактик поведінки свідка під час проведення допиту насправді дуже багато і від того, яку з них обрати, залежить, чи зможе досягнути ваш процесуальний опонент поставлених перед ним цілей.

Для того щоб визначитись, яку тактику поведінки краще обрати під час проведення допиту, необхідно проаналізувати всі відомі обставини конкретної справи і конкретного допиту, що планується, і визначити головні цілі, яких необхідно досягнути, та результати, які ви хочете отримати.

Звичайно, можна просто обрати між тим, щоб надавати покази без жодних застережень та відповідати на всі питання слідчого або повністю відмовитися від їх надання.

Проте в першому випадку ви повідомите про все, що цікавить слідчого, та невідомо, чи буде для вас це мати в майбутньому позитивні або негативні наслідки, а в другому – не повідомите нічого з такою самою примарною перспективою.

Найкращий, на нашу думку, варіант тактики поведінки під час допиту є таким, коли свідок, не повідомляючи нічого важливого та визначального із того, що цікавило слідчого, сам отримає максимум інформації:

• що саме слідчого цікавить;
• в якому напрямку він здійснює розслідування;
• що вже йому відомо, а що ні;
• яке коло потенційних фігурантів справи привертає увагу слідства;
• що стало підставою початку кримінального провадження тощо.

Такий вкрай нерезультативний допит для слідчого та максимально результативний допит для вас може дуже допомогти у подальшому формуванні правової позиції у справі.

5. Висновок

Допит є дуже важливою слідчою процесуальною дією у кримінальному провадженні.

Його значення і важливість однаково вагомі як для того, хто проводить допит, так і для того, кого допитують.

Саме тому не варто легковажно ставитись до такої процесуальної дії та недооцінювати її можливих результатів, а навпаки, варто ретельно готуватися до майбутнього допиту, визначити модель поведінки та суворо її дотримуватися.

1. Що таке внутрішнє корпоративне шахрайство?

Внутрішнє корпоративне шахрайство, як злочин чи правопорушення жодним чином не визначено в українському законодавстві, проте це аж ніяк не перешкоджає процвітанню цього явища.

В англо-саксонській правовій системі корпоративне шахрайство (Corporate Fraud) зазвичай визначається, як незаконні дії, вчинені окремою особою або групою осіб нечесним або неетичним способом по відношенню до компанії, де вони працюють.

Хоча корпоративне шахрайство може вчинятись різними способами та шляхами, досить часто воно вчиняється шляхом використання конфіденційної інформації або шляхом доступу до активів компанії з метою завдання шкоди компанії або ж власного збагачення. Як наслідок корпоративне шахрайство може приймати різні форми, включаючи фальсифікацію документів бухгалтерського обліку, спотворення інформації про послуги чи продукти, розтрату майна тощо.

2. Чому виникає внутрішнє корпоративне шахрайство?

На тлі висококонкурентного, глобального бізнес середовища сучасного світу випадки внутрішнє корпоративного шахрайства, як зазначалось вище,  можуть статися з різних причин.

За даними опитування, проведеного серед 400 керівників компаній по всьому світу в 2023 р., основні глобальні фактори, що сприяють збільшенню ризиків внутрішнє корпоративних злочинів у наступні 12 місяців, включають кібербезпеку та витоки даних (33%), фінансовий тиск (16%), вплив корпоративної культури (14%), посилення регуляторних заходів (13%) та геополітична напруга (12%). Цей рейтинг факторів тісно пов’язаний з настроями, виявленими в порівняльних дослідженнях за останні роки.

Наша практика в цій сфері корелюється з зазначеними статистичними показниками та дозволяє виокремити основні причини внутрішнє корпоративного шахрайства, що зустрічаються на практиці в Україні.

1. Фінансовий тиск.

Високий фінансовий тиск на працівників досить часто стає причиною внутрішнє корпоративного шахрайства. Процеси реорганізації, зниження зарплат, втрати робочих місць або особисті фінансові труднощі створюють мотивацію для вчинення неправомірних дій з метою особистого збагачення або виживання в межах компанії.

2. Несумісність інтересів.

Конфлікт інтересів між працівниками та менеджментом компанії також є однією з причин внутрішнє корпоративного шахрайства та може включати в себе використання корпоративних ресурсів, інсайдерської інформації, особистих зв’язків для завдання шкоди як менеджменту так і компанії в цілому.

3. Недоліки корпоративного управління.

Ще однією причиною такого явища, як внутрішнє корпоративне шахрайство, є недоліки системи корпоративного управління, що можуть створювати можливості та стимули для злочинів та правопорушень.

Недостатність або неефективність систем контролю та нагляду в компанії може створювати сприятливі умови для вчинення шахрайства. Недоліки у процедурах контролю, слабкість відповідальності чи недостатнє навчання працівників можуть зробити організацію більш вразливою перед шахрайством з боку її працівників.

4. Недоліки в системі внутрішнього контролю.

Недоліки системи внутрішнього контролю, включаючи процедури обліку, аудиту та розкриття інформації, також сприяють внутрішнє корпоративному шахрайству. Недостатня автоматизація, формалізм та недостатність перевірок можуть ускладнити виявлення або запобігання фактам шахрайства в компанії.

5. Внутрішнє корпоративна культура компанії.

Корпоративна культура компанії відіграє важливу роль у формуванні поведінки працівників. Якщо в компанії існує культура толерантності до неправомірних дій, низькі моральні стандарти чи відсутність покарання за порушення, працівники більш схильні до шахрайських дій.

6. Технологічні вразливості.

Зростаюча залежність від технологій створює нові можливості для внутрішнє корпоративного шахрайства. Недостатня захищеність інформаційних систем, використання застарілих програмних засобів або недостатнє навчання персоналу можуть відкривати шляхи для зловживання технологіями та шахрайських дій працівників.

Розуміння причин внутрішнє корпоративного шахрайства допомагає розробляти ефективні стратегії запобігання, виявлення внутрішнє корпоративного шахрайства та притягнення винних осіб до відповідальності.

3. Найбільш розповсюджені злочини та правопорушення в сфері внутрішнє корпоративного шахрайства

Дослідження українського правового поля в цій сфері дозволяє виокремити ряд категорій злочинів та правопорушень, які ми можемо зустріти у внутрішнє корпоративному шахрайстві.

Аналіз практики Юридичної компанії “АРМАДА” дозволяє виокремити та сформувати ТОП 3 рейтинг злочинів та правопорушень, які скоюються внутрішнє корпоративними шахраями.

Перше місце в цьому рейтингу займає злочин передбачений частиною 1 статті 191 Кримінального кодексу України “Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем”. Це один з найпоширеніших злочинів в сфері внутрішнє корпоративного шахрайства. Кількість таких справ складає близько 61,4 % від їх загальної кількості. Санкція цієї статті передбачає відповідальність у вигляді штрафу від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до чотирьох років, або позбавлення волі на строк до чотирьох років, з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

На другому місці нашого рейтингу перебувають злочини та правопорушення пов’язані з корупцією. Кількість таких справ складає 30,5 % від їх загальної кількості. До цієї категорії справ належать  злочини передбачені статтями – 368-3 “Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми”. Санкція цієї статті передбачає відповідальність, яка коливається від штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до позбавленням волі на строк до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

До цієї ж категорії відносяться адміністративні правопорушення, які передбачають відповідальність за корупційні діяння. Наприклад правопорушення передбачене статтею 172-9 “Невжиття заходів щодо протидії корупції” Кодексу України про адміністративні правопорушення. Тут санкція, яка передбачає відповідальність тягне за собою накладення штрафу від ста двадцяти п’яти до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Закриває наш ТОП група злочинів та правопорушень пов’язаних із шахрайством з інформацією.

Сюди,  як правило відносяться злочини передбачені статтею 220 – 2 “Фальсифікація фінансових документів та звітності фінансової організації” та статтею 232-1”Незаконне використання інсайдерської інформації”  Кримінального кодексу України. Санкції цих статей схожі між собою та передбачають відповідальність  відповідальність у вигляді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

4. Висновки

Підсумовуючи викладене можемо сказати, що внутрішнє корпоративне шахрайство є серйозною загрозою для підприємств усіх розмірів і галузей. Ці явища призводять до значних втрат, порушень репутації та юридичних проблем для компаній.

За дослідженнями, найпоширенішими видами корпоративного шахрайства є незаконне привласнення майна, корупція та шахрайство з фінансовою звітністю. Розуміння цих категорій дозволяє компаніям краще підготуватися та виявити можливі порушення.

Виявлення внутрішнє корпоративного шахрайства може бути складним завданням, але деякі ефективні методи включають аудит фінансової діяльності, встановлення ефективних систем контролю та моніторингу, а також створення механізмів звітності із заборони корупції.

Побудова сильної системи внутрішнього контролю та розвиток культури довіри в компанії є ключовими чинниками в запобіганні та виявленні корпоративного шахрайства. Це включає в себе розвиток етичних стандартів, навчання персоналу щодо виявлення та запобігання шахрайству, а також створення механізмів звітності та комунікації.

В цілому, боротьба з внутрішнім корпоративним шахрайством вимагає комплексного підходу, який включає в себе як технічні заходи (наприклад, аудит та моніторинг), так і культурні зміни в організації. Самоосвіта та постійне вдосконалення процедур контролю можуть допомогти компаніям ефективно протидіяти цій загрозі та зберегти свою інтегрітет і стабільність.

1. Процес виявлення шахрайства

Кроки щодо виявлення потенційного шахрайства  починаються з відкритого, чіткого погляду бізнесу на його операційний ландшафт. При оцінці ризику шахрайства на рівні співробітника або відділу корисно визначити найбільш сприятливі області для шахрайської діяльності.

Враховуючи ряд потенційних загроз незалежна, об’єктивна оцінка ризиків та внутрішнє розслідування, втому числі проведені зовнішньою командою, є основним інструментом виявлення внутрішнє корпоративного шахрайства. Зовнішня команда може застосувати галузевий аналіз даних та методи криміналістичних розслідувань для стрес тестування контролю, а також захисту від шахрайства. Оцінка також може виявити вразливі місця характерні для конкретної компанії, на основі бізнес сегментування операцій, взаємодії з державними установами та ланцюжку поставок. А розслідування встановить причетних до шахрайства осіб та закріпить документально доказову базу.

Після завершення процесу оцінки ризиків та розслідування важливим етапом є розробка матриці ризиків щодо можливого внутрішнє корпоративного шахрайства, яка в подальшому стане основою для стратегії реагування на внутрішнє корпоративне шахрайство. Матриця ризиків виокремлює сильні сторони операційної діяльності та контролю, виявляє слабкі сторони та прогалини в контролі, показує, як компанія працює та протистоїть шахрайським діям, містить рекомендації щодо коригувальних заходів та пропонує конкретні кроки, щоб допомогти компанії оптимізувати заходи протидії шахрайству.

Компанії з чіткою, документальною стратегією реагування на шахрайство більш якісно проводять розслідування порівняно з компаніями, у яких немає такої дорожньої карти. Без стратегії реагування на шахрайство дії компаній надто хаотичні, розрізнені, неефективні та стресові. Стратегія повинна визначати ланцюжок прийняття рішень, а також конкретні, узгоджені дії, які повинні бути прийняті вищою ланкою менеджменту. У стратегії реагування на шахрайство повинно бути чітко зазначено, яка інформація після початкового виявлення буде передана, кому вона буде передана та за яких обставин. Наявність високого рівня планування допоможе забезпечити продуману, координовану, своєчасну та ефективну початкову реакцію. Це може допомогти компанії уникнути потенційно негативних фінансових, оперативних, юридичних та репутаційних проблем, які можуть виникнути при розв’язанні питання внутрішнє корпоративного шахрайства.

2. Алгоритм дій у випадку виявлення випадків корпоративного шахрайства

Ви коли-небудь чули фразу “розслідування шахрайства”? Можливо, ви асоціювали її з тіньовою діловою практикою, хитрими шахраями або корпоративними скандалами. Можливо, ви навіть бачили драматичний серіал, який обертається навколо неспокійної роботи розслідувача. Але що насправді включає в себе розслідування внутрішнє корпоративного шахрайства? Які кроки потрібно зробити і чому це так важливо?

Враховуючи те, що внутрішнє корпоративне шахрайство не є окремо визначеним злочином чи правопорушенням алгоритм дій у випадку його виявлення необхідно обирати індивідуально для кожного окремого випадку. Проте з практичної точки зору ми можемо виокремити ряд обов’язкових кроків, що будуть присутні кожному виявленому випадку.

1. Припинення дій шахраїв. При першій підозрі на корпоративне шахрайство необхідно вжити негайних заходів за для припинення дій осіб, які вчиняють правопорушення. Цей етап може включати відсторонення від посади, тимчасове призупинення певної роботи або доступу до систем і ресурсів компанії.
2. Збір доказів. Збір доказів щодо шахрайських дій є критично важливим та обов’язковим кроком для подальшого розслідування. На цьому етапі командою експертів здійснюється аналіз даних, аудиторські перевірки перевірки, інтерв’ю з працівниками тощо.
3. Проведення внутрішнього розслідування. Даний етап, є одним з основних, в процесі виявлення та фіксування внутрішнє корпоративного шахрайства, тому про нього поговоримо більш детально.

І перш ніж ми зануримося в етапи та тонкощі процесу, давайте спочатку встановимо чітке уявлення про те, що таке розслідування внутрішнє корпоративного шахрайства.

По суті, це систематичне дослідження підозрілої активності, дій окремої особи або групи осіб, яка вчиняється нечесним або неетичним способом по відношенню до компанії, де працюють вказані особи.

Правильне розслідування не є випадковим або хаотичним процесом, воно відповідає структурованому підходу для забезпечення ретельності, справедливості, а також дотриманню правових принципів та вимог.

Кожне розслідування починається з отримання інформації  про шахрайські дії та доказів, що її підтверджують. За часту це все формується в результаті внутрішнього контролю або аудиту. Як тільки така інформація та докази були отримані, початковим завданням є оцінка її достовірності. Ця оцінка не передбачає визначення вини чи невинуватості, а скоріше оцінює, чи є отримана інформація достатньою та достовірною, щоб обґрунтувати повне розслідування. Фактично це включає попередню оцінку наявних фактів і обставин, пов’язаних з підозрою у внутрішнє корпоративному шахрайстві.

Як тільки буде прийнято рішення про продовження розслідування, фахівцями розслідувачами готується детальний план розслідування. На цьому етапі розслідувачі виявляють джерела доказів, а також визначають найбільш ефективні методи їх отримання та дослідження.

З урахуванням наявності плану наступним кроком є збір та вивчення доказів. Це критичний етап і часто найбільш витратний за часом.

Характер доказів може значно варіюватися, від бухгалтерських записів та фінансових документів до електронних листів, телефонних записів, навіть повідомлень у соціальних мережах. Розслідувачі обов’язково проводять інтерв’ю з свідками подій та потенційними підозрюваними для збору інформації або уточнення суперечливих моментів.

Після того, як всі відповідні докази були зібрані, розслідувачі ретельно вивчають їх, щоб виявити закономірності або аномалії, які можуть вказувати на внутрішнє корпоративну шахрайську діяльність.

Останнім кроком цього етапу є формування та виклад результатів розслідування. Зазвичай цей крок включає докладний звіт, в якому описується процес розслідування, зібрані докази та висновки, зроблені на основі доказів.

Важливо мати на увазі, що роль розслідувача полягає у тому, щоб викласти факти, а не надати оціночні судження.

Кожен з цих кроків етапу розслідування потребує ретельного підходу, уважного ставлення до деталей та непохитної відданості чесності та справедливості. Це гарантує, що розслідування не лише розкриє порушення, а й витримає перевірку на будь-яких наступних судових стадіях притягнення винного до відповідальності.

Важливо! Зверніть увагу на обов’язковості дотримання вимог законодавства про працю в процесі проведення розслідування, з метою недопущення визнання її результатів неналежними та не допустимими доказами.

4. Вжиття заходів реагування. Після завершення розслідування важливо вжити необхідні заходи реагування для усунення наслідків шахрайських дій та притягнення винних осіб до відповідальності. До таких заходів ми можемо віднести внесення змін до систем безпеки та контролю, накладання дисциплінарних стягнень на винних осіб, звернення до медіатора, правоохоронних органів або суду.
5. Попередження майбутніх випадків. Фінальним етапом є розробка та впровадження політики та процедур, які допоможуть уникнути подібних випадків внутрішнє корпоративного шахрайства в майбутньому. Наприклад такими заходами може бути покращення систем контролю, навчання персоналу щодо виявлення та запобігання шахрайству, а також зміна корпоративної культури компанії на більш прозору та етичну.

3. Випадок з практики

Розібравшись з формальною складовою предмету нашої статті пропоную поглянути на останній кейс, з яким зіштовхнулись наші фахівці.

Що ж сталось?

Підприємство для проведення розрахунків, призначених для виплати заробітної плати працівникам, оплати товарів, робіт використовувало дистанційну систему ПРИВАТ 24 із використанням електронних цифрових ключів, які перебували в розпорядженні директора з фінансово економічних питань.

В жовтні 2023 року у заступника директора з фінансово економічних питань виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном підприємства.

З метою реалізації злочинного умислу, останній вирішив заволодіти майном підприємства шляхом залучення підконтрольного ФОП.

В подальшому ФОП, маючи домовленість з заступником директора з фінансово економічних питань, передав останньому свої банківські реквізити та рахунок для оплати.

За результатом таких дій підприємству було завдано збитків на 1,7 мільйона гривень.

Як діяло підприємство?

Рада директорів компанії помітивши підозрілу активність звернулась до наших фахівців за допомогою. В результаті застосування ряду заходів шахрайські дії були зупинені. Директора з фінансово економічних питань було відсторонено від займаної посади, проведено розслідування, зібрано докази, а сформовані матеріали передані до правоохоронних органів разом з заявою про вчинення злочину передбаченого статтями 191 “Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем” та 358 “Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів” Кримінального кодексу України.

Станом на день написання статті директору з фінансово економічних питань та ФОПу вручено підозри у вчиненні злочину. При цьому з ФОП налагоджено контакт щодо повернення безпідставно отриманих коштів. Слідство триває.

4. Висновки

Процес розслідування внутрішнє корпоративного шахрайства – це ретельна, методична робота, яка спрямована на виявлення правди. Від розуміння сутності шахрайства до розуміння відповідних етапів, вирішення пов’язаних з ними проблем, розуміння ролі технологій та вивчення реальних тематичних досліджень.

Мова йде не лише про те, щоб впіймати поганих хлопців, мова йде про збереження цілісності фінансових та корпоративних систем, збереження довіри і забезпечення чесної гри в бізнесі. Роль розслідувача має вирішальне значення для збереження цих цінностей, вимагаючи не лише гострого аналітичного розуму, а й високих етичних стандартів.

З поступовим розвитком шахраїв та використанням все більш складних методів, наші методи виявлення та розслідування шахрайства також активно розвиваються. Технології відіграють все більш важливу роль у цьому і їх майбутня інтеграція обіцяє зробити розслідування ще ефективнішим та результативнішим.

Однак технологія сама по собі не є відповіддю. Людська інтуїція, професійний скептицизм та прив’язаність до правди й справедливості залишаються в центрі кожного успішного розслідування. Ці якості в поєднанні з передовими інструментами та методами гарантують, що наш захист від корпоративного шахрайства залишиться надійним та ефективним.

Фахівці Юридичної компанії “Армада” завжди на захисті ваших прав та законних інтересів. Наші розслідувачі готові терміново  приступити  до внутрішнього розслідування та виявити не тільки шахрая, а й слабкі сторони корпоративної безпеки.

1. Чому компанії не бажають відкривати інформацію про шахрайські випадки?

В той час, коли випадки корпоративного шахрайства зростають, відсоток тих, про які повідомили правоохоронним органам зменшується. Це можна пояснити частково тим, що компанії стурбовані тим, що повідомляючи про внутрішнє корпоративне шахрайство, вони завдають шкоди своїй репутації. Проте на власній практиці ми виявили додаткову причину – багато компаній вважають, що правоохоронним органам та правоохоронній системі не можна довіряти в повній мірі.

В таких випадках мовчазна, самостійна боротьба з  корпоративним шахрайством, здається є найбільш розумним підходом. Однак довгострокові наслідки такого вибору є досить негативними.

Не повідомляючи про шахраїв правоохоронним органам, перші можуть вільно переходити з однієї організації до іншої. Потім менеджерам стає все важче відрізняти надійних співробітників від сумнівних при прийомі на роботу. Це також збільшує ризик того, що деякі шахраї матимуть можливість удосконалити свою тактику і стати “серійними шахраями”. Тому вкрай важливим є дотримання балансу між боротьбою з корпоративними шахраями власними силами та зверненням до правоохоронних органів за притягненням винних до відповідальності.

2. Чому контроль важливий?

Багато керівників компаній ставляться до внутрішнього контролю як до виснажливого завдання, яке знаходиться у нижній частині їх списку пріоритетів і оскільки майже ніхто, ніколи не дістається до кінця свого списку справ, часто ці питання залишаються невирішеними. Проте внутрішній контроль є необхідним кроком, коли мова йде про запобігання та виявлення внутрішнє корпоративного шахрайства і керівники повинні піднімати це питання вчасно та рішуче запроваджувати поліпшення.

Внутрішній контроль є потужним інструментом для захисту інтересів та активів будь-якої компанії. Ефективний внутрішній контроль допомагає запобігти корпоративному шахрайству та виявити його на ранній стадії, тим самим пом’якшуючи потенційні збитки та негативні наслідки для компанії. Добре спроектована система внутрішнього контролю може призвести до більш ефективних та дієвих операцій, оскільки наприклад, вона дозволяє компаніям виявляти та удосконалювати повторювані або непотрібні процедури, а також слабкі місця в їхніх системах корпоративної безпеки.

У цій статті наведено огляд кроків  внутрішнього контролю необхідних для запобігання внутрішнє корпоративному шахрайству в компаніях.

3. Десять кроків для попередження внутрішнє корпоративного шахрайства

З метою зниження ризиків корпоративного шахрайства, наша команда визначила десять простих але важливих кроків, які можуть бути активно впроваджені в будь-якій компанії, що має на меті захиститись від внутрішнє корпоративного шахрайства.

До них відносяться:

1. Встановлення, підтримка та просування не прийняття шахрайства через етичну корпоративну культуру компанії.

Одним з кроків для боротьби з корпоративним шахрайством є встановлення і підтримка принципів нульової толерантності щодо будь-яких форм шахрайства в межах корпоративної культури компанії. Це передбачає ретельне усвідомлення всіма співробітниками того, що будь-які прояви нечесності або шахрайства неприпустимі і будуть суворо покарані. Компанія повинна активно просувати ці цінності серед своїх працівників, вчасно і чітко наголошуючи на них через тренінги, комунікаційні кампанії та приклади успішних кейсів. Такий підхід створює атмосферу відкритості і взаємодовіри, а також демонструє, що компанія серйозно ставиться до боротьби з будь-якими проявами шахрайства.

2. Забезпечення структурованого плану боротьби з корпоративним шахрайством.

Забезпечення структурованого плану боротьби з корпоративним шахрайством передбачає ретельне вивчення всіх можливих аспектів проблеми і розробку комплексного набору заходів для запобігання та виявлення корпоративного шахрайства. Цьому допомагає проведення аудиту внутрішніх процесів та процедур, щоб виявити можливі слабкі місця, через які можуть виникати кейси корпоративного шахрайства.

Крім того, важливо забезпечити ефективний механізм звітності та внутрішнього контролю, який дозволяє співробітникам відкрито повідомляти про будь-які підозрілі або незаконні дії, а також вчасно реагувати на них і вживати відповідні заходи.

Необхідним кроком є також забезпечення незалежного моніторингу і оцінки ефективності заходів боротьби з корпоративним шахрайством, щоб впевнитися, що такі заходи дійсно працюють і виконують свою функцію відповідно до очікувань.

3. Проведення регулярних оцінок ризиків корпоративного шахрайства.

Проведення регулярних оцінок ризиків корпоративного шахрайства є важливою складовою програми протидії йому в компанії. Цей процес передбачає систематичний аналіз потенційних загроз, які можуть призвести до шахрайства або корупції в діяльності компанії.

Тут першим етапом є ідентифікація можливих джерел ризиків, включаючи внутрішні та зовнішні чинники. Внутрішні фактори можуть включати слабкі місця в системах контролю, недостатню розділеність обов’язків або відсутність ефективних механізмів звітності. Зовнішні чинники можуть включати зміни в законодавстві, економічні фактори або тенденції в галузі, які можуть стати джерелом ризику для компанії.

Після ідентифікації потенційних ризиків необхідно оцінити ймовірність їх виникнення та вплив на діяльність компанії. Це може включати аналіз історичних даних компанії, експертні оцінки або проведення спеціалізованих досліджень.

При цьому оцінка ризиків має бути постійним процесом, оскільки умови та контекст можуть змінюватися з часом. Тому необхідно регулярно переглядати та оновлювати цей процес з урахуванням нових чинників і відомостей. Тільки така систематична практика дозволить організації ефективно протистояти ризикам корпоративного шахрайства та забезпечить стабільну і головне безпечну діяльність компанії.

4. Проведення тренінгів з підвищення освіченості співробітників щодо корпоративного шахрайства.

Проведення тренінгів з підвищення освіченості співробітників щодо корпоративного шахрайства є важливим елементом стратегії протидії шахрайству в компанії. Цей процес передбачає надання співробітникам необхідної інформації та навичок, щоб вони могли виявляти, усвідомлювати та запобігати можливим випадкам корпоративного шахрайства.

Тренінги повинні включати у себе огляд основних концепцій корпоративного шахрайства, вказуючи на його різноманітні форми та вплив на компанію.

Крім того, важливо включити в тренінги конкретні приклади успіху та невдач, які можуть стати навчальним матеріалом для співробітників. Це допоможе зрозуміти принципи роботи механізмів захисту від корпоративного шахрайства та корупції.

Завершальним кроком є оцінка ефективності проведених тренінгів та внесення необхідних коректив в програму навчання. Це може включати збір зворотнього зв’язку від учасників тренінгів, аналіз статистичних даних в компанії, а також постійне оновлення змісту тренінгових програм для врахування нових трендів та методів протидії корпоративному шахрайству.

Такий підхід дозволить компанії ефективно формувати культуру нульової толерантності до шахрайства та корупції серед своїх співробітників.

5. Впровадження механізму звітності для посадових осіб.

Впровадження механізму звітності для посадових осіб є ще однією важливою складовою стратегії протидії корпоративному шахрайству в компанії.

Першим кроком у впровадженні механізму звітності є створення спеціальних каналів зв’язку, через які працівники можуть надсилати свої звіти та скарги. Це може включати створення електронної системи звітності, гарячої лінії або інші засоби комунікації, які забезпечують конфіденційність та безпеку звітів.

Наступним кроком, необхідно розробити процедури обробки отриманих звітів та інформації, що включає в себе чітке визначення відповідальних осіб за обробку та розгляд звітів, а також часові рамки для реагування на викладену в них інформацію. Важливо також забезпечити прозорість та об’єктивність у процесі обробки звітів, щоб уникнути можливих конфліктів із зацікавленими сторонами.

Крім того, важливо забезпечити захист осіб, які надсилають звіти про можливі випадки корпоративного шахрайства. Наприклад надання гарантій конфіденційності, захисту від помсти або дискримінації.

6. Розподіл обов’язків.

Розподіл обов’язків є стратегічним заходом для запобігання корпоративному шахрайству в компанії, що передбачає розподіл ключових функцій та завдань між різними співробітниками з метою зменшення можливості зловживання повноваженнями.

Під час розподілу обов’язків важливо визначити конкретні ролі та обов’язки кожного працівника в процесі виконання ключових функцій. Важливо забезпечити таку структуру щоб не було жодної особи, яка має повний контроль або доступ до всіх процесів без належної перевірки або погодження. Кожна функція повинна бути розділена між різними особами таким чином, що дозволяє створити систему внутрішнього контролю та взаємного нагляду.

7. Розробка політик, процедур і керівних принципів для співробітників щодо виявлених ризиків корпоративного шахрайства.

Розробка політик, процедур і керівних принципів для співробітників щодо виявлених ризиків корпоративного шахрайства є ще одним з ключових етапів в забезпеченні ефективної боротьби з корпоративним шахрайством.

Політики повинні чітко визначати правила поведінки та відповідальності співробітників у випадках виявлення підозрілих або шахрайських дій.

Процедури повинні детально описувати кроки, які необхідно вжити в разі виявлення корпоративного шахрайства. Вони можуть включати в себе ідентифікацію, документування та розслідування шахрайських випадків.

Керівні принципи повинні встановлювати загальні принципи та цінності, які повинні керувати діяльністю компанії в сфері боротьби з корпоративним шахрайством. Сюди можемо віднести принципи етичної поведінки, прозорості, відкритості та відповідальності.

8. Забезпечення регулярної незалежної інвентаризації та підрахунку грошових коштів або активів.

Забезпечення регулярної незалежної інвентаризації та підрахунку грошових коштів або інших активів є важливою складовою внутрішнього контролю в компанії, спрямованою на запобігання корпоративному шахрайству. Цей процес передбачає ретельне планування і проведення інвентаризації, включаючи розробку чітких інструкцій та процедур для персоналу, які беруть участь у цьому процесі.

Після завершення процесу інвентаризації важливо провести аналіз отриманих результатів та ідентифікацію виявлених відхилень або невідповідностей. Будь-які аномалії необхідно ретельно розслідувати та вжити заходи для усунення проблеми.

9. Перевірка кандидатів перед прийняттям на роботу.

Перевірка кандидатів перед прийняттям на роботу є елементом процесу управління персоналом, спрямованого на забезпечення безпеки, відповідності законодавству та відбору найбільш кваліфікованих та чесних працівників для компанії. Перевірка, може включати в себе різноманітні методи та джерела інформації. Наприклад, перевірка резюме може включати перевірку освіти через профільні сервіси, а перевірка попередніх місць роботи може включати звернення до попередніх роботодавців.

10. Забезпечення компанії якісними трудовими договорами, які враховують відповідні виробничі відносини.

Забезпечення компанії якісними трудовими договорами, які враховують відповідні виробничі відносини, є важливою складовою кадрової політики компанії і має на меті забезпечення захисту як працівників, так і роботодавця. Забезпечення трудових договорів, які враховують відповідні вимоги законодавства та ризики, пов’язані з шахрайством дозволяє організації захистити себе від правових ризиків та фінансових втрат, зберігаючи високі стандарти етики та відповідальності.

4. Висновки

Створення ефективної системи контролю – це в першу чергу культура, яка цінує етику та прагне бути вільною від шахрайства, нечесності та корупції. Без цього засоби контролю залишаються лише на рівні документації. Ефективні системи управління починаються з рішення ТОП  менеджменту компанії щодо нульової толерантності до шахрайства. Компаніям не достатньо зазначити цінності на своєму веб-сайті, у своїх звітах та в посібниках для співробітників. Лідери повинні робити більше, ніж просто словами висловлювати етику та чесність, вони повинні практикувати етичну поведінку, демонструвати чесність та приймати рішучі заходи, коли цінності порушуються іншими співробітниками компанії. Коли співробітники знають, що їх не дисциплінуватимуть і можуть навіть бути винагороджені за погану поведінку, вони будуть більш схильні до потенційних шахрайських дій. В той же час коли співробітники спостерігають, як керівництво переосмислює внутрішній контроль і створює відповідно політику, контролює її дотримання, це є чітким меседжем не лише про те, що ці засоби контролю є важливі та цінуються, а й про те, що компанію  складно обманути.

Ми розуміємо, що впровадження перелічених заходів є не простою задачею, тому закликаємо Вас звертатись до фахівців Юридичної компанії “АРМАДА”. Разом ми досягнемо поставленої мети.

1. Актуальність проблеми кримінального переслідування в сфері публічних закупівель

В сучасному світі, де конкуренція та тендерні процедури стають неодмінною частиною буденності, з боку держави виникає необхідність  боротьби з корупцією та різного роду зловживаннями. Особлива увага приділяється кримінальній відповідальності уповноважених осіб та керівництва замовників в публічних закупівлях. Ця проблема має ключове значення для забезпечення прозорості, справедливості та ефективності суб’єктів публічних закупівель, а також забезпечення обороноздатності країни в цілому.

В цьому контексті основною метою даної статті є огляд основних аспектів кримінальної відповідальності в сфері публічних закупівель. Стаття в першу чергу буде цікава уповноваженим особам і керівництву замовників в публічних закупівлях та має на меті огляд правового каркасу відповідальності в цій сфері.

2. ТОП статей за якими здійснюється кримінальне провадження в сфері публічних закупівель

В Кримінальному кодексі України відсутня спеціальна норма, яка передбачала б кримінальну відповідальність для учасників публічних закупівель, що становить виклик у контексті забезпечення прозорості та справедливості кримінальних проваджень щодо учасників таких закупівель.

Аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень дозволяє виокремити ТОП статей Кримінального кодексу України, за якими здійснюється провадження в таких категоріях справ. А саме:

– ст. 191 Кримінального кодексу України “Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем”;

– ст. 190 Кримінального кодексу України “Шахрайство”;

– ст. 364 Кримінального кодексу України “Зловживання владою або службовим становищем”;

– ст. 366 Кримінального кодексу України “Службове підроблення”

– ст. 358 Кримінального кодексу України “Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів”

Дані Єдиного державного реєстру судових рішень в повній мірі корелюються з даними статистики за 2023 рік, які розміщені на офіційному веб ресурсі судової влади за посиланням https://court.gov.ua/inshe/sudova_statystyka/, де розміщено інформацію щодо кількості справ, які знаходяться в провадженні судів першої та апеляційної інстанцій, за відповідними статтями Кримінального кодексу України.

Окрему статистику надає Вищий антикорупційний суд, за його даними за період вересень 2019 – серпень 2023 зі всіх кримінальних проваджень, що надійшли до суду, 23 % були за ст. 191 і 18 % – за статтею 364 Кримінального кодексу України.

Всі ці статті правоохоронні органи намагаються комбінувати між собою або ж застосовують окремо з метою досягнути поставлених перед ними цілей.

Ще один суттєвий аспект, який безпосередньо впливає на появу кримінальних проваджень щодо учасників закупівель, полягає в тому, що оскільки Кримінальний кодекс України не містить спеціальної норми, яка передбачає відповідальність учасника публічних закупівель, досудове розслідування можливих кримінальних правопорушень можуть здійснювати майже всі бажаючі правоохоронні органи: Національне антикорупційне бюро, Національна поліція України, Бюро економічної безпеки України, Служба безпеки України, органи прокуратури.

Тому під загрозою, може опинитися кожна службова особа замовника, посада якої пов’язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Простими словами, це керівники, їх заступники та головні бухгалтери замовників.

Також під “пильне око” правоохоронців можуть потрапити й інші працівники замовника, дії яких безпосередньо пов’язані з проведенням закупівель, наприклад закупівельники чи інші уповноважені особи.

3. Огляд судових тенденцій

Судові тенденції вказують на те, що мейнстрімовою статтею, яку сьогодні застосовують правоохоронні органи, є ст. 191 Кримінального кодексу України – розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Відповідаючи на запитання, чому ж саме ця стаття застосовується майже в кожній справі по публічним закупівлям, можемо припустити, що такою причиною є досить широка об’єктивна сторона та відповідний суб’єктний склад злочину, що передбачено статтею 191 Кримінального кодексу України.

Даний злочин може бути вчинений у формі:

• привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні – протиправне і безоплатне вилучення (утримання, неповернення) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні;
• розтрати такого майна зазначеною особою – протиправне витрачання винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні;
• заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої обов’язки і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції для незаконного і безоплатного обернення чужого майна.

Така різноманітна палітра форм вчинення злочину надає можливість правоохоронним органам широкі можливості кваліфікації дій замовників в процесі закупівель, як протиправну, що і призводить до її популярності серед правоохоронців.

Ще однією поширеною і проблематичною для кваліфікації статтею, яку застосовують правоохоронні органи є ст. 364 Кримінального кодексу України. Досить часто правоохоронні органи здійснюють досудове розслідування за ст. 191 але зіштовхнувшись з неможливістю доведення складу злочину здійснюють перекваліфікацію на ст. 364 Кримінального кодексу України.

Чітку відмінність в кваліфікації між статтями 191 та 364 Кримінального кодексу України наводить Верховний суд в справі № 0912/1638/12, де зазначає, що: склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 і ст. 364, полягає в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику за відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. І на відміну від злочину, передбаченого ст. 191, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) може супроводжуватися оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, – інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт.

Статті 358 та 366 Кримінального кодексу України правоохоронні органи зазвичай комбінують зі ст. ст. 191 та 190 Кримінального кодексу України, чим відповідно і пояснюється значно нижча кількість проваджень за цими статтями в судах.

Ще одним фактором, який підштовхує правоохоронців до застосування перелічених вище статей, є варіативність санкції від штрафу в 34 тис. грн. до позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна та забороною займати певні посади чи займатись певною діяльністю. Це, в свою чергу, надає правоохоронним органам можливість просити суд застосувати до підозрюваних найсуворіші заходи забезпечення кримінального провадження, до яких відноситься відсторонення від займаних посад та тримання під вартою.

4. Висновок

Підсумовуючи, важливо відзначити, що проблема кримінальної відповідальності уповноважених осіб та керівництва замовників в сфері публічних закупівель в Україні стає однією з найважливіших тем сфери публічних закупівель. Відсутність спеціальної норми у Кримінальному кодексі, яка б передбачала відповідальність учасників публічних закупівель, створює спокусу для правоохоронних органів, які не маючи чіткої правової бази, намагаються застосовувати існуючі норми для притягнення до відповідальності учасників закупівель.

У контексті невизначеності законодавства, розслідування кримінальних правопорушень в області публічних закупівель здійснюють різні правоохоронні органи, що може призводити до різноманітних підходів та кваліфікацій.

Для недопущення правового свавілля та забезпечення дотримання Ваших законних прав та інтересів пам’ятайте, що вчасна і головне якісна правова допомога – це перше, що вам потрібно в момент пред’явлення претензій з боку правоохоронних органів.

1. Особливості кримінальної відповідальності замовників в оборонних закупівлях

Оборонні закупівлі є невід’ємною складовою сфери національної безпеки України. Забезпечення військових потреб вимагає високого рівня чесності, прозорості та відповідальності. Проте, в останні роки ряд корупційних скандалів та маніпуляцій в сфері оборонних закупівель спричинили значний суспільний резонанс. Ці явища мають вагомі наслідки для безпеки країни та ефективності забезпечення військових потреб.

Службові особи замовників в оборонних закупівлях є ключовими фігурами процесу прийняття рішень щодо закупівлі військової техніки, обладнання та послуг для забезпечення обороноздатності країни. У зв’язку з цим, правоохоронні органи приділяють їм значну увагу.

Проблематика кримінальної відповідальності замовників в оборонних закупівлях дещо схожа з проблематикою звичайних закупівель – це відсутність спеціальних норм Кримінального кодексу України, які передбачали б відповідальність для учасників таких закупівель. Така прогалина залишає широке поле для маніпуляцій з боку правоохоронних органів.

Відносна новизна практики злочинів у сфері оборонних закупівель стає актуальним аспектом, особливо враховуючи сучасні виклики та зміни в геополітичному та економічному середовищі.

В контексті кримінальної відповідальності замовників у сфері оборонних закупівель, підозрювані та сторона захисту зіштовхується з рядом викликів. В цьому процесі важливо забезпечити повноцінний захист прав клієнта, включаючи право на захист та право на справедливий суд, що з огляду на резонансність таких справ є непростою задачею. Суспільна упередженість та вимога знайти винних, покарати їх тут і зараз, накладає відбиток в тому числі і на суддів, які приймають відповідні рішення.

2. За що притягають до кримінальної відповідальності в оборонних закупівлях?

Правозастосовча практика в Україні вказує на те, що дії замовників в цій сфері кваліфікуються за різними стаття Кримінального кодексу і єдиний підхід відсутній. До вже більш звичних статей 190 “Шахрайство” та 191 “Розтрата” Кримінального кодексу України, які інкримінують учасникам публічних закупівель, додаються більш специфічні – ст. 109 “Дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади” та ст. 114-1 “Перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань”.

Склад злочину ст. 191 Кримінального кодексу України та причини її популярності в застосуванні серед правоохоронців ми аналізували в минулій статті з якою ви можете ознайомитись за посиланням.

В контексті даної статті продовжимо розбирати склад злочину, що передбачений ст. 114-1 Кримінального кодексу України. Актуальність даної статті пов’язана з тим, що на думку правоохоронців будь-які порушення допущені в процесі публічних закупівель на пряму перешкоджають законній діяльності Збройних сил України. Такий підхід є досить спірним і не однозначним але давайте з усім по порядку.

Згідно пояснювальної записки до законопроекту, якою було включено до Кримінального кодексу України ст. 114-1, метою таких змін було посилення відповідальність за злочини проти основ національної безпеки України, а саме, за дії, спрямовані на посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, за диверсію, шпигунство, а також злочини вчинені проти миру безпеки людства та міжнародного правопорядку. Жодне з перелічених діянь не стосується публічних закупівель. Але правоохоронці вперто продовжують інкримінувати її учасникам оборонних закупівель. Такі дії нагадують відомий жарт – “Миші плакали, кололись але продовжували гризти кактус”.

3. Причини застосування ст. 114-1 Кримінального кодексу України до сфери оборонних закупівель

Тепер трошки формальностей.

З об’єктивної сторони злочин передбачений ст. 114-1 Кримінального кодексу України полягає в діянні (дії або бездіяльності), яким вчиняється перешкода Збройним Силам України чи іншим військовим формуванням у здійсненні ними законної діяльності. Наявність дієслова “перешкода” в об’єктивній стороні злочину передбаченого ст. 114-1 Кримінального кодексу України спокушає правоохоронців застосовувати її до правопорушень в сфері публічних закупівель.

Склад злочину передбачений ч. 1 ст. 114-1 є формальним – злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, що перешкоджають законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань. В  свою чергу склад злочину за ч. 2 ст. 114-1 є матеріальним – злочин вважається закінченим з моменту настання наслідку: загибелі людей або інших тяжких наслідків.

Наявність формального та матеріального складів злочину в межах однієї статті дозволяє правоохоронним органам інкримінувати її учасникам оборонних закупівель як на стадії підготовки до її проведення, так і на стадії виконання вже укладеного договору.

Такі справи є досить складними за своєю суттю і вимагають від захисників підозрюваного чи обвинуваченого глибоких знань та досвіду. А в деяких випадках ще й доступу до державної таємниці.

4. Що небезпечного в кримінальних провадженнях в сфері оборонних закупівель

В такій категорії справ процесуальний закон передбачає максимально суворий механізм застосування заходів забезпечення кримінального провадження до підозрюваних.

Відповідно до ст. 176 Кримінально-процесуального кодексу України під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями переліченими вище, застосовується запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 183 Кримінально – процесуального кодексу України, під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має право не визначити розмір застави.

Тобто, ризик опинитися за ґратами без права внесення застави в такій категорії справ більш ніж реальний і підозрюваний та його захисник не мають права на помилку.

При цьому важливо підкресли, що такі положення кримінально – процесуального закону жодним чином не узгоджуються з судовою практикою Європейського суду з прав людини, що як відомо є частиною національного законодавства. Зокрема, згідно положень ст. 5 Конвенції та правової позиції Європейського суду з прав людини, в рішенні від 12.01.2012 у справі «Тодоров проти України» зазначається, що “тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою”. Відповідно такі положення Кримінально-процесуального кодексу України є дискримінаційними по відношенню до підозрюваних чи та обвинувачених осіб і на нашу думку підлягають виключенню з кримінально – процесуального закону.

5. Висновки

Службові особи, які приймають рішення щодо оборонних закупівель, є ключовими учасниками процесу кримінального переслідування в сфері публічних закупівель. Тому правоохоронні органи дуже детально зосереджують увагу на їх діяльності. Відсутність конкретних норм у Кримінальному кодексі України, які б передбачали відповідальність учасників оборонних закупівель, ускладнює процес і залишає простір для зловживань з боку правоохоронців.

Новизна злочинів у цій сфері набирає особливого значення, особливо враховуючи сучасні геополітичні та економічні виклики. У контексті кримінальної відповідальності замовників, підозрювані та їх захисники стикаються з рядом викликів, включаючи соціальні упередження та вимогу до негайного покарання.

В таких справах, де високі ставки і значний ризик, співпраця з досвідченими адвокатами, які спеціалізуються на цих злочинах, може стати вирішальною запорукою для успіху. Їхні знання, досвід та ефективні стратегії можуть значно полегшити процес захисту ваших прав та інтересів в суді.

Фахові адвокати Юридичної компанії “АРМАДА”, завдяки своїм знанням та багаторічному досвіду, зможуть надати компетентну правову допомогу, забезпечити повноцінний захист прав своїх клієнтів та діяти в їхніх інтересах, в супереч всіх перешкод, на кожній стадії кримінального провадження.

Будьте готові захищатись!

1. Вступ

В контексті сучасного судочинства та правозастосування, а також карального ухилу нашої судової системи, виправдувальні вироки відіграють важливу роль, особливо в контексті захисту основних прав і свобод обвинувачених у справах, пов’язаних з публічними закупівлями в умовах воєнного стану. Такі вироки не тільки впливають на долю обвинувачених, але й створюють практику, формуючи стандарти доказування, справедливості і транспарентності.

Цією статтею ми розпочнемо серію публікацій присвячених огляду вироків в сфері публічних закупівель. В цьому кейс-рев’ю ми розглянемо судове рішення, де суд підкреслює необхідність суворого дотримання процесуальних норм та стандартів доказування вини обвинувачених. Аналізуючи ключові аспекти цієї справи, ми прагнемо висвітлити її значення для практики та її потенційний вплив на майбутнє кримінального судочинства, зокрема за допомогою аналізу деталей, викладених у судовому рішенні по справі № 751/7276/21.

Тут важливо звернути увагу на те, що виправдувальний вирок знаходиться на стадії апеляційного оскарження з боку сторони обвинувачення, тому як то кажуть, далі буде.

2. Основні обставини справи

Справа розпочалася з проведення процедури закупівлі комунальним підприємством та укладення договору на поставку товару: бензину А-92 у кількості 10.000 літрів за ціною 23,40 грн. за літр, з урахуванням ПДВ та бензину А-95 у кількості 12.000 літрів за ціною 25,26 грн. за літр, з урахуванням ПДВ.

Через деякий час до комунального підприємства надійшов лист, у якому компанія-постачальник звернулась з проханням скоригувати ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків від ціни, визначеної в договорі про закупівлю, у зв’язку із тим, що ціни, визначені у договорі, є вкрай збитковими, позбавляють можливості отримання прибутку та встановити їх на наступному рівні: бензин А-92 – 26,14 грн./літр з ПДВ, бензин А-95 – 27,17 грн/літр з ПДВ. До вказаного листа додано експертний висновок регіональної торгово-промислової палати, згідно з яким ринкова вартість бензину А-92 становила 26,18 грн./літр з ПДВ, а бензину А-95 – 27,21 грн./літр з ПДВ.

В подальшому директор комунального підприємства передав зазначений лист заступнику директора з будівництва та постачання. На думку сторони обвинувачення, вказана особа, діючи з необережності та не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинна була і могла їх передбачити, неналежно виконувала свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них. Всупереч ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності коливань на ринку ціни за одиниці бензину А-92 та А-95, уклала з постачальником додаткову угоду, чим безпідставно змінила істотні умови основного договору та безпідставно збільшила ціну на бензин А-92 до 26 грн 14 коп. за літр, бензин А-95 до 27 грн. 17 коп. за літр з урахуванням ПДВ.

3. Позиція сторони обвинувачення

Вказані дії заступника директора з будівництва та постачання органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України, як дії особи, що обіймає посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

З метою обґрунтування своєї позиції стороною обвинувачення було проведено товарознавчу та економічну експертизи.

За результатами товарознавчої експертизи експертом було надано висновок, згідно якого станом на дату укладення договору про закупівлю середня ринкова вартість бензину марки А-92 становила 25,99 грн. за один літр, бензину А-95 – 27,17 грн. за один літр. Станом на дату укладення додаткової угоди №1 середня ринкова вартість бензину марки А-92 становила 25,53 грн. за один літр, бензину А-95 – 26,74 грн. за один літр.

Тобто, з моменту укладення договору по день підписання додаткової угоди середня ринкова вартість 1 літру бензину марки А-92 та бензину марки А-95  зменшилась.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи експерт вказав, що документально підтверджується в результаті поставки надмірно сплачена сума за поставлений товар становить 114 975 грн.

Як наслідок за версією сторони обвинувачення заступник директора з будівництва та постачання комунального підприємства неналежно виконав свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, чим завдав шкоди у розмірі 114 975 грн.

4. Позиція сторони захисту та обвинуваченого

Допитаний в судовому засіданні, обвинувачений не визнав вини у пред’явленому обвинуваченні і пояснив, що після проведення тендеру була укладена угода на закупівлю палива. Постачальник згодом звернувся з листом, в якому повідомив, що вони не в змозі постачати паливо за узгодженою ціною. Разом з тендерним комітетом були проаналізовані умови договору, лист постачальника і висновок Торгово-промислової палати, про що доповідала фахівець тендерного відділу. Також зосередив увагу на тому, що постачання палива є основною умовою нормальної та безперебійної роботи підприємства.

За зверненням сторони захисту на підприємстві була проведена перевірка КРУ, порушень не було виявлено. Сторона захисту також направила адвокатський запит до комунального підприємства щодо наявності безпосередньої шкоди, завданої підприємству. У відповідь на адвокатський запит комунальне підприємство листом за підписом заступника директора повідомило, що розрахунок заподіяної шкоди не проводився, оскільки в діях обвинуваченого не було виявлено складу кримінального правопорушення.

У судовому засіданні, за клопотанням сторони захисту, було допитано секретаря тендерного комітету комунального підприємства, яка підтвердила, що внесення змін у Додаткову угоду було прямо передбачено договором. Зміни вносилися на підставі ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» і враховували коливання цін на паливо, згідно з висновком Торгово-промислової палати, як це було передбачено договором.

Досліджуючи докази, сторона захисту також поставила під сумнів висновки товарознавчої та економічної експертизи, що в подальшому було враховано судом.

5. Позиція суду

Ухвалюючи виправдовувальний вирок суд, погодився з позицією захисту та вказав на те, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України,  визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, врахувавши правову позицію викладену в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 серпня 2021 року у справі № 484/1376/18.

Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку, що кореспондується з постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 листопада 2021 року, у справі №755/10013/16-к.

З огляду на що, суд звернув увагу на необхідність застосування стандарту доказування «Поза розумним сумнівом», згідно якого має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об’єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб’єктивну сторону. Така позиція зокрема викладена і в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09.04.2020 у справі №761/43930/17.

Суд досліджуючи матеріали справи врахував, що відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Як наслідок наявність шкоди зумовлює обов’язково наявність потерпілого, тобто того, кому ця шкода суспільно небезпечними діяннями завдана.

Проте, з обвинувального акта у кримінальному провадженні  вбачається, що потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, а отже і відсутні обов’язкові складові об’єктивної сторони кримінального правопорушення.

Також суд взяв до уваги сторони захисту щодо спростування висновків товарознавчої та економічної експертиз, оскільки прокурором при призначенні експертизи було допущено ряд грубих процесуальних помилок. Як наслідок стороною обвинувачення у встановленому законом порядку не було доведено неправомірне збільшення ціни договору, отже не доведено і факт заподіяння матеріальної шкоди, як на це вказує сторона обвинувачення в обвинувальному акті.

6. Висновки

Підсумовуючи, маємо сказати, що дотримання стандарту доказування «поза розумним сумнівом» відіграло ключову роль в ухваленні виправдувального вироку в даній справі. Стандарт доказування поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї чи іншої версії подій. Щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Стандарт вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред’явленим обвинуваченням.

1. Вступ

Продовжуючи наш дайджест кейс рев’ю виправдувальних вироків у сфері публічних закупівель, варто проаналізувати рішення Вищого антикорупційного суду в справі щодо керівництва ПАТ “ДПЗКУ” та його контрагентів. Цей ґрунтовний, об’ємом понад 120 сторінок, виправдовувальний вирок, який пізніше був розглянутий та залишений без змін Верховним Судом, став важливим джерелом правових позицій. Суд сформував у цій справі ряд висновків, що мають важливе значення для правозастосування в справах за обвинуваченням по статті 191 Кримінального кодексу України  в контексті привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Особливу увагу заслуговує позиція суду щодо аналізу доказів, які були надані сторонами кримінального провадження та їх оцінка проведена судом. Ця справа підкреслює важливість дослідження складу злочину, передбаченого статтею 191 Кримінального кодексу України та правильного застосування норм права у справах віднесених до економічних злочинів в сфері публічних закупівель.

2. Основні обставини справи

Основні обставини справи на перший погляд носили ознаки звичайної господарської діяльності підприємства, проте правоохоронні органи притримувались іншого погляду.

Так між ПАТ “ДПЗКУ” (покупець) та ПАТ “РКХП” (постачальник) був укладений договір поставки товару (зерна), додатком до якого була відповідна специфікація до вказаного договору від цієї ж дати та аркуш погодження до договору поставки.

Також, через деякий час між ПАТ “ДПЗКУ” (покупець) та ПАТ “Васильківхлібопродукт” (постачальник) був укладений аналогічний договір поставки товару (зерна), додатком до якого була відповідна специфікація до вказаного договору від цієї ж дати та аркуш погодження до договору поставки.

На виконання вказаних договорів ПАТ “ДПЗКУ” перерахувало постачальникам 88 447 000 грн., проте товар (зерно) поставлено не було. Обвинувачені та свідки наполягали на тому, що товар (зерно) поставлено не було, оскільки у постачальників не було в наявності необхідної кількості зерна кукурудзи станом на дати укладення договорів, а вказані договори поставки є договорами поставки товару (зерна) майбутнього врожаю, незважаючи на те, що прямої вказівки на це укладені договори не містили.

До того ж в процесі укладання вказаних договорів ПАТ “ДПЗКУ” не був дотриманий “Порядок проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю”, який затверджений на підприємстві відповідним наказом.

3. Позиція сторони обвинувачення

За версією сторони обвинувачення керівництво ПАТ “ДПЗКУ” обвинувачується  у розтраті чужого майна, яке перебувало у віданні службової особи, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Згідно з пред’явленим обвинуваченням будучи в.о. голови правління ПАТ “ДПЗКУ”, тобто службовою особою в розумінні примітки до ст. 364 КК, діючи усупереч державним інтересам у  вигляді отримання прибутку від діяльності ПАТ “ДПЗКУ”, маючи умисел на розкрадання у формі розтрати грошових коштів товариства, які перебували у його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем з метою передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів  за пособництва керівників двох публічних акціонерних товариств, що входили до групи компаній “Сільгосп-продукт” (ПАТ “РКХП” та ПАТ “Васильківхлібопродукт”) та не були виробниками сільськогосподарської продукції вчинив розтрату майна, яке перебувало в його віданні, з використанням свого службового становища в особливо великих розмірах на загальну суму 88 447 000 грн.

За версією органу досудового розслідування усвідомлюючи неможливість одноосібної реалізації свого злочинного умислу без використання службових повноважень голів правління ПАТ “РКХП” та ПАТ “Васильківхлібопродукт” будучи раніше з ними знайомим, заздалегідь домовився з останніми про спільне вчинення кримінального правопорушення, розподіливши ролі.

Вказані особи на виконання цього плану діючи з корисливих мотивів усупереч інтересам служби та з використанням свого службового становища, з порушенням правил погодження договорів, згідно з розподіленими ролями та за попередньою змовою зі керівником ПАТ “ДПЗКУ” уклали господарські договори без наміру їх виконання.

Репліка автора:

“Застосовуючи такого роду формулювання та позиції сторона обвинувачення намагалась якомога ширше охопити склад злочину, що передбачений ст. 191 Кримінального кодексу України. При цьому охопивши і значний розмір завданої шкоди і вчинення злочину групою осіб, а також вчинення злочину шляхом зловживання своїм службовим становищем. В результаті сторона обвинувачення сама собі створила ситуацію в якій не змогла належним чином доказати перелічені обставини”.

4. Позиція сторони захисту та обвинуваченого

Обвинувачений керівник ПАТ “ДПЗКУ” свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та зазначив, що на посаді виконуючого обов’язки голови правління ПАТ “ДПЗКУ” діяв виключно у межах своїх повноважень з метою досягнення статутних цілей очолюваного ним підприємства.     Також заперечував факт змови з іншими обвинуваченими з метою вчинення розтрати грошових коштів, що перебували в його віданні.

Репліка автора:

“Така позиція обвинуваченого заклала фундамент спростування припущень сторони обвинувачення щодо наявності попередньої змови з іншими обвинуваченими та факту зловживання службовим становищем”.

Захисник керівника ПАТ “ДПЗКУ” посилався на відсутність події кримінального правопорушення, вчинення якого інкримінується обвинуваченим. Стверджував, що процедура укладення та виконання спірних договорів здійснювалась у звичайному режимі. Відносини між ПАТ “ДПЗКУ” та ПАТ “Васильківхлібопродукт” та ПАТ “РКХП” носили характер звичайних господарських. Додатково посилався на недоведеність зацікавленості його підзахисного у долі підприємств, перелічених в обвинувальному акті, що виключає корисливий мотив і мету. Також зазначав про відсутність факту змови між обвинуваченими щодо вчинення кримінального правопорушення.

Репліка автора:

“В свою чергу захисник керівника ПАТ “ДПЗКУ” обрав тактику спростування доведеності складу злочину передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України.”

Обвинувачений керівник ПАТ “РКХП” також заперечував свою винуватість у вчиненні пособництва у розтраті грошових коштів, зазначав, що, обіймаючи посаду голови правління діяв виключно у межах наданих йому повноважень з урахуванням рішень Спостережної ради очолюваного ним підприємства. Наполягав, що у змову щодо розтрати грошових коштів не вступав.

Захисник керівник ПАТ “РКХП” у судових дебатах просив виправдати обвинувачених у зв’язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Зазначив, що викладені в обвинувальному акті обставини та правова кваліфікація дій обвинувачених є необґрунтованими, оскільки сторони договору тлумачили його саме як договір поставки зерна майбутнього врожаю Також посилався на відсутність змови щодо вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Обвинувачений керівник ПАТ “Васильківхлібопродукт” не визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Повідомив суду, що обіймав посаду генерального директора і на цій посаді діяв виключно у межах повноважень, наданих йому статутними документами. Заперечував змову приводу вчинення розтрати грошових коштів ПАТ “ДПЗКУ”.

Захисник керівника ПАТ “Васильківхлібопродукт” просив виправдати свого підзахисного у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину. Зазначив, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується досягнення змови між щодо вчинення кримінального правопорушення, наявність умислу на пособництво.

5. Позиція суду

Ухвалюючи виправдовувальний вирок суд вказав, що з об’єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191КК України, а саме розтрата, полягає в незаконному (протиправному) і безоплатному витрачанні (споживанні, продажу, безоплатній передачі, обміні, передачі в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

У результаті розтрати винний поліпшує своє майнове становище або майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання незаконно вилученого майна, позбавлення за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів тощо.

Зловживання службовим становищем, як обов’язкова ознака об’єктивної сторони розтрати (спосіб вчинення злочину), полягає в будь-якому умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанні службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, обумовлених її службовим становищем.

З суб’єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи прямого умислу, корисливого мотиву та мети.

Обов’язковими факультативними ознаками суб’єктивної сторони розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив – спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета – збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

З урахуванням зазначеного, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинувачених складу зазначеного кримінального правопорушення, зокрема, має встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на:

• протиправність такого діяння;
• безоплатність та безповоротність вилучення майна;
• наявність у діянні обвинувачених умислу на вчинення злочину, корисливого мотиву та мети.

Суд зауважив, що корисливий мотив, як обов’язкова ознака суб’єктивної сторони розтрати майна полягає у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а корислива мета у прагненні до власного збагачення або збагачення інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова Верховного Суду від 28лютого 2019 року у справі N 456/1181/15-к).

Виходячи з усталеної судової практики, доведення суб’єктивної сторони зазвичай ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності непрямих доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого можна зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб’єктивної сторони злочину, як прямий умисел, змова та корисливий мотив (постанова Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі N 712/7368/13-к).

Репліка автора:

“Дослідивши матеріали справи, суд не виявив в діяннях керівника ПАТ “ДПЗКУ” ознак об’єктивної сторони розтрати чужого майна, яке було йому ввірене, оскільки надані стороною обвинувачення докази не доводять того, що обвинувачений діяв протиправно, внаслідок чого було безоплатно вилучене майно ПАТ “ДПЗКУ”. Як наслідок стороною обвинувачення не доведена протиправність такого діяння, а також зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем (як спосіб вчинення розтрати)”.

У п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про злочини проти власності” № 10 від 06.11.2009 року визначено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб’єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об’єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об’єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі – усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Таку домовленість (або змову) може бути досягнуто лише шляхом обміну інформацією між учасниками і лише до моменту виконання його об’єктивної сторони. Хоча інформація може бути виражена не лише у вербальній формі, але й жестами та діями, але у будь-якому разі має бути доведено, що до початку вчинення злочину такий обмін інформацією відбувся, без чого не можна вважати, що між учасниками досягнуто домовленості (тобто змови).

Таким чином, будь-який обмін інформацією (вербальний чи невербальний) має не залишати сумнівів у тому, що між учасниками спілкування досягнуто домовленості про вчинення певного злочину.

З наданої стороною обвинувачення сукупності доказів не вбачаються спільний прямий умисел в діях обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення, за обставин, викладених у обвинувальному акті, а також корисливий мотив та мета злочину.

На підставі аналізу доказів, описаних у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, встановлених під час судового розгляду, суд дійшов висновку, що діям обвинувачених не притаманні ознаки попередньої змови, адже відсутні підтвердження того, що їх дії охоплювалися єдиним умислом, або хоча б були узгодженими між собою.

Репліка автора:

“Відсутність комунікації між обвинуваченими, а також відсутність будь-яких доказів, навіть не прямих, щодо досягнення домовленостей щодо вчинення інкримінованого злочину, була чітко відслідкована судом, як наслідок суд прийшов до вірного висновку щодо відсутності попередньої змови групи осіб. Фактично ця обставина поставила жирну крапку в цій справі. З огляду на викладене судом було ухвалено виправдовувальний вирок”.

6. Висновки

Аналіз вироку Вищого антикорупційного суду України з кейсу керівництва ПАТ “ДПЗКУ” і його контрагентів розкриває ключові аспекти у справах розтрати майна.

Суд виправдав обвинувачених, виходячи з відсутності доказів протиправності їх дій та зловживання службовим становищем, а також через недоведеність попередньої змови і корисливих мотивів в діях обвинувачених.

Суд підкреслює обов’язковість наявності всіх елементів складу злочину передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України, в тому числі акцентує увагу на необхідності доведення стороною обвинувачення корисливих мети та мотиву в діях обвинувачених.

Цей кейс наголошує на необхідності скрупульозності при формуванні обвинувачення та критичного оцінювання доказів на яких ґрунтується обвинувачення.

Пам’ятайте, що для забезпечення кваліфікованої правової допомоги та захисту ваших інтересів у справах, подібних до даного кейсу, вкрай важливо звертатися до досвідчених адвокатів, які спеціалізуються на економічних злочинах. Фахівці Юридичної компанії “АРМАДА” готові захистити Вас в таких категоріях справ.

1. Вступ

У третьому кейс рев’ю нашої серії публікацій, присвячених детальному аналізу виправдовувальних вироків, ми проаналізуємо вирок за статтею 368 Кримінального кодексу України в справі, де адвокати нашої компанії здійснювали захист обвинуваченого. Ця стаття висвітлює судовий процес та виправдовувальний вирок у справі пов’язаній з отриманням неправомірної вигоди службовими особами.

Наші попередні кейс рев’ю вже висвітлювали основні аспекти обвинувачення, тактику захисту та надані судом оцінки, дозволивши вам побачити різноманітні підходи до тлумачення та застосування закону. Сьогодні ми продовжимо нашу подорож у світ правозастосовчої практики, зосередившись на конкретній справі. Цей приклад не лише покаже тактичні прийоми сторони захисту, а й висвітлить тенденції у підходах суддів та правоохоронних органів.

Наша мета – надати вам не лише детальний огляд конкретної справи але й підкреслити загальні закономірності, що можуть бути корисними для тих, хто цікавиться розвитком антикорупційної практики в Україні. Сподіваємось, що цей аналіз буде для вас інформативним та цікавим!

2. Основні обставини справи

Так, в один із днів на початку січня 2019 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю усно звернувся до голови селищної ради з проханням про виділення земельної ділянки площею 0,12 га в селі Вишгородського району Київської області, що входить до складу об’єднаної територіальної громади, під розміщення газової автозаправної станції. На вказане прохання голова селищної ради надав номер мобільного телефону для подальшого зв’язку та вирішення даного питання.

В подальшому, 29 січня 2019 року, голова селищної ради перебуваючи у службовому кабінеті висунув вимогу представнику Товариства з обмеженою відповідальністю про необхідність надання грошових коштів у розмірі 1 тис. доларів США за сприяння та позитивне рішення у виділенні Товариству з обмеженою відповідальністю земельної ділянки площею 0,12 га під розміщення газової автозаправної станції.

В подальшому, 26 лютого 2019 року голова селищної ради перебуваючи у власному автомобілі отримав від представника Товариства з обмеженою відповідальністю, який діяв під контролем, раніше обумовлену суму у розмірі 1 тис. доларів США.

Також вказані вище події зафіксовано під час проведення санкціонованих судом негласних слідчих (розшукових) дій.

3. Позиція сторони обвинувачення

За версією сторони обвинувачення  голова селищної ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в автомобілі марки “Renault Kangoo”, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у порушення вимог ч. 2ст. 19 Конституції України, ст. ст. 1,2,6,12,25,42 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, ст.ст. 3, 22, 24 Закону України “Про запобігання корупції”, Регламенту роботи селищної ради, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержав від Товариства з обмеженою відповідальністю, який діяв під контролем, для себе, неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у сумі 1 тис. доларів США, за вчинення в інтересах Товариства з обмеженою  будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за сприяння та позитивне рішення у виділенні  земельної ділянки площею 0,12 га, що входить до складу територіальної громади, під розміщення газової автозаправної станції.

Сторона обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення просила суд допитати ряд свідків, серед яких були депутати та секретар селищної ради, а також працівники земельного відділу.  

Репліка автора:

Шляхом допиту свідків сторона обвинувачення намагалась обґрунтувати свою тезу щодо надання головою селищної ради вказівок працівникам селищної ради вчинити дії саме в інтересах ТОВ, ігноруючи вимоги законодавства.

Продовжуючи обґрунтовувати свою позицію сторона обвинувачення вказувала, що за результатами контролю за вчиненням злочину було проведено ряд заходів, зокрема, освідування обвинуваченого.  Вказане освідування проводилося в присутності двох понятих і з протоколу освідування вбачається, що на правій та лівій руці голови селищної наявні сліди світіння від фарби якою були помічені грошові кошти, з рук було зроблено відповідні змиви.

Враховуючи результати освідування стороною обвинувачення було проведено ряд експертиз, висновки яких підтверджували, що на грошових коштах, які були вилучені у голови селищної ради міститься нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яке має спеціальну родову належність з речовиною з контрольного зразку – змиву з рук голови селищної ради.

Репліка автора:

Проведенням експертизи сторона обвинувачення намагалась обґрунтувати безпосередню передачу грошових коштів від представника ТОВ до обвинуваченої особи. І маємо зізнатись в них це майже вийшло, якби не одне “Але”.

4. Позиція сторони захисту та обвинуваченого

Обвинувачений свою вину не визнав та під час судового розгляду зазначив, що жодних дій щодо вимагання неправомірної вигоди або отримання грошових коштів  не вчиняв. Він, як голова селищної ради, не може вирішувати питання щодо виділення земельних ділянок або відмовляти у їх виділенні, оскільки такі питання вирішуються виключно шляхом голосування депутатами при проведенні чергової сесії.

Дії представника Товариства з обмеженою відповідальністю були спрямовані на провокацію злочину та мали на меті усунути його з посади.

З урахуванням того, що представник Товариства з обмеженою відповідальністю планував сприяти розвитку інфраструктури селища, він надав йому особистий номер телефону. Жодного разу ні в телефонному режимі, ні при особистій зустрічі не говорив про те, що останній не отримає земельну ділянку, якщо обвинувачений не отримає гроші чи інші матеріальні блага, жодного разу він не телефонував із проханням надати неправомірну вигоду.   Обвинувачений висловив переконання, що грошові кошти йому в автомобіль було підкинуто. В подальшому обвинувачений відмовився відповідати на питання, посилаючись на ст. 63 Конституції України.

Репліка автора:

Тут ми зустрічаємось з важливим тактичним прийомом застосованим обвинуваченим та стороною захисту – формування та доказування власної версії подій. Мова серед іншого йде про грошові кошти та фарбу на руках. Пояснюючи факт появи грошових обвинувачений пояснив, що грошові кошти йому підкинули, а факт наявності фарби на руках було залишено без коментарів використовуючи інструменти передбачені ст. 63 Конституції України.

Допитаний свідок секретар селищної ради повідомила, що вона є секретарем і депутатом селищної ради та з головою селищної ради перебуває в робочих стосунках. Заява на отримання земельної ділянки заявником подавалася до земельного відділу. Прізвище заявника вона не пам’ятає. Заяви, які подають громадяни на виділення земельних ділянок, начальник загального відділу реєструє в журналі в цей чи на наступний день і передає голові. На заяву особи була накладена резолюція і вона була передана на розгляд комісії, яка її розглядає і готує проєкт рішення, який передається на розгляд сесії. Заява і проєкт рішення були розглянуті на сесії і було прийняте відповідне рішення.

Вона голосувала за прийняття цього рішення, однак голова селищної ради ніяких вказівок їй щодо прийняття рішення не давав, на неї не впливав.

Аналогічні показання було надано депутатами селищної ради та працівниками земельного відділу.

Репліка автора:

Отримання виправдовувальних показань від свідків є одним з наріжних каменів виправдовувального вироку. На переший погляд показання свідків це джерело доказів яке з’являється “саме по собі” і не потребує жодних дій сторони захисту. Про це не так. Саме сторона захисту готує свідків до допиту, прогнозує питання сторони обвинувачення та суду, аналізує та виявляє слабкі місця в показаннях. Тільки підготовлений свідок може бути належним та безпечним джерелом доказів в інтересах підзахисного.

Продовжуючи розбирати аргументи сторони обвинувачення захистом було виявлено грубе порушення права на захист обвинуваченого в момент його затримання та освідування.

Особа, стосовно якої розпочато досудове розслідування, навіть без повідомлення про підозру має право на захист, яке може бути реалізоване шляхом дотримання прав підозрюваного, визначених у ст. 42 КПК України.

Голову селищної було затримано відразу після спілкування з представником Товариства з обмеженою відповідальністю. При цьому, обвинувачений змушений був тривалий час з 18 год. 20 хв. перебувати поряд з уповноваженим особами, які згідно з відеозаписом не давали можливість вільно пересуватись обвинуваченому, тобто він був змушений залишатись поряд з уповноваженими особами.

У цьому випадку неможливо стверджувати про добровільну участь обвинуваченого у слідчих діях, що відбувались, оскільки, в розумінні положень ст. 209 КПК України, голова селищної ради був фактично затриманий за підозрою в отриманні неправомірної вигоди.

Це зобов’язувало прокурора з самого початку фактичного затримання повідомити його про процесуальні права затриманої особи, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника та забезпечити його участь,  у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол.

Таких вимог процесуального закону дотримано не було.

Репліка автора:

Використовуючи вказане вище порушення сторона захисту посилалась на рішення ЄСПЛ у справі “Гефген проти Німеччини” від 30 червня 2008 року. Для оцінки доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, Європейський суд з прав людини сформував доктрину “плодів отруєного дерева”, відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

Відповідно стороною захисту було поставлено під сумнів докази отримані стороною обвинувачення після затримання голови селищної ради. Серед цих доказів були і висновки експертів, оскільки вони були похідними від доказів (грошових коштів) виявлених та вилучених в момент затримання.

З огляду на викладені обставини сторона захисту просила виправдати підзахисного голову селищної ради.

5. Позиція суду

Ухвалюючи виправдовувальний вирок суд врахував позицію сторони захисту в тому числі щодо необхідності застосування доктрини “плодів отруєного дерева”.

З огляду на порушення права на захист обвинуваченого допущеного під час його затримання, суд дійшов висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті огляду місця події: грошових коштів в сумі 1000 доларів США, а також похідних документів: висновків за результатами проведених експертиз. Висновок експерта є недопустимим доказом за принципом “плодів отруєного дерева”, оскільки експертиза проводилася щодо об’єктів – грошових коштів, які судом визнані недопустимим доказом з огляду на допущені порушення прав обвинуваченого під час їх вилучення.

Репліка автора:

Знання та розуміння доктрин сформованих ЄСП є важливим елементом у формуванні стратегії захисту обвинувачених та дозволяє адвокату спростувати твердження та докази сторони обвинувачення, які на перший погляд виглядають досить міцно і переконливо.

Аналізуючи показання допитаних свідків суд дійшов висновку, що вони не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ обставин висунутого обвинувачення з огляду на те, що вони не підтверджують висунуте обвинувачення, а навпаки його спростовують. А показання заявника суд не може покласти в основу вироку за відсутності їх достатньої сукупності з іншими належними та допустимими доказами.

Суд звернув увагу на те, що ч. 3 ст. 368 КК України передбачає відповідальність за вчинення діяння, передбаченого частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Тобто, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Репліка автора:

Фактично стороною обвинувачення було не вірно кваліфіковано дії голови селищної ради, оскільки хибно припущено про наявність в останнього повноважень приймати рішення про виділення земельних ділянок у власність. 

Згідно з ч. ч. 1,2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

З огляду на, що обвинуваченого голову селищної ради було виправдано.

6. Висновки

Сподіваємося вам було цікаво і корисно дізнатися більше про правозастосовчу практику в контексті обвинувачення за статтею 368 Кримінального кодексу України.

У цьому кейс рев’ю ми побачили, наскільки важливо дотримуватися процесуальних прав обвинувачених. У випадку голови селищної ради порушення цих прав призвело до того, що всі отримані докази, включаючи грошові кошти з люмінесцентними мітками, були визнані недопустимими. Суд застосував доктрину “плодів отруєного дерева”, яка вказує на те, що докази, отримані з порушенням, не можуть використовуватися в судовому процесі. Це стало одним із ключових факторів для ухвалення виправдувального вироку.

Показання свідків, таких як депутати селищної ради та працівники земельного відділу, теж відіграли важливу роль. Вони не підтвердили обвинувачення, а навпаки, спростували його. Неправильна кваліфікація дій голови селищної ради з боку обвинувачення також сприяла виправдувальному вироку, оскільки було доведено, що він не мав права одноосібно вирішувати питання виділення земельних ділянок.

1. Вступ

В цьому кейс рев’ю ми розглянемо виправдувальний вирок у кримінальній справі за обвинуваченням працівника органів Національної поліції України у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Справа є показовою з точки зору оцінки судом доказів, отриманих в результаті негласних слідчих дій, дотримання прав підозрюваного під час затримання, а також кваліфікації дій службової особи, як одержання неправомірної вигоди.

Аналіз даного судового рішення дозволить краще зрозуміти підходи судів до оцінки доказів у справах про корупційні злочини, а також побачити, які помилки при проведенні досудового розслідування можуть призвести до виправдання обвинуваченого.

Крім того, це рішення є цікавим прикладом застосування судом доктрини “плодів отруєного дерева” та принципу тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого. Ми розглянемо, як суд оцінював наявність у діях обвинуваченого всіх елементів складу інкримінованого злочину, зокрема елементів об’єктивної та суб’єктивної сторони.

2. Основні обставини справи

В центрі цього кейсу слідчий одного з управлінь Національної поліції України, що працював у невеликому містечку та вів справу про дорожньо-транспортну пригоду, в якій водій збив пішохода, завдавши йому тілесних ушкоджень.

Розслідування тривало кілька місяців. Зрештою, слідчий повідомив водієві про підозру у вчиненні злочину за умисне завдання  середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Здавалося б звичайна рутинна справа. Але раптом ситуація набула несподіваного повороту.

Того ж дня, коли водій дізнався про підозру, він звернувся до Служби безпеки України з заявою про вчинення злочину. За його версією, слідчий вимагав неправомірну вигоду (хабар) за закриття справи. Це було серйозне звинувачення, яке потребувало ретельної перевірки.

За версією заявника слідчий зустрівся з водієм у своєму кабінеті та запропонував “вирішити питання” за 4000 гривень. Мовляв, за ці гроші він посприяє звільненню водія від кримінальної відповідальності. При цьому, як стверджував заявник, слідчий чудово розумів, що водій і так підлягав звільненню від відповідальності за законом.

Далі, як стверджувало обвинувачення, відбулася передача коштів у два етапи. Спочатку водій нібито передав слідчому половину суми в розмірі 2000 гривень безпосередньо у відділку поліції. А через кілька днів приніс решту. За вказівкою слідчого гроші залишив у туалеті на території відділку.

Того ж дня слідчого затримали працівники Служби безпеки України біля входу до відділку поліції. Його завели до кімнати прийому громадян, де під час огляду в кишені формового одягу виявили 2000 гривень.

Здавалося б, слідчого спіймали на гарячому. Але ситуація виявилася не такою однозначною. Як з’ясувалося, ще за кілька днів до цих подій слідчий завершив розслідування та передав справу прокурору. А той вже підготував клопотання про звільнення водія від кримінальної відповідальності та направив його до суду.

Ключовими для розгляду справи стали питання чи дійсно слідчий вимагав хабар? Чи мав він взагалі можливість впливати на долю справи? І чи не стала ця історія результатом провокації? На ці питання відповідь мав надати суд.

3. Позиція сторони обвинувачення

Обвинувачення в цій справі було налаштоване досить рішуче. Прокурор стверджував, що слідчий не просто взяв отримав неправомірну вигоду, а й зловживав своїм службовим становищем та вимагав гроші. За його словами, це був класичний випадок корупції в правоохоронних органах.

Обвинувачення наполягало на тому, що слідчий скоїв тяжкий злочин – одержання неправомірної вигоди службовою особою поєднане з вимаганням. І не просто службовою особою, а такою, що займає відповідальне становище. Це означало, що покарання мало бути суворим.

Які ж докази представило обвинувачення? Насамперед, це були показання водія – того самого чоловіка, який нібито надав хабар. Під час допиту він розповів, як слідчий натякав на можливість “вирішити питання”, призначав зустрічі, брав гроші. За словами водія, слідчий показував на пальцях, скільки потрібно заплатити.

Другою групою доказів мали стали свідчення працівників СБУ та понятих. Вони розповіли, як затримували слідчого, як проводили огляд і знайшли гроші в його кишені. Ці показання мали підтвердити, що слідчого спіймали, як то кажуть, на гарячому.

Прокурор також надав розшифровку записів телефонних розмов між слідчим і водієм. На цих записах вони домовляються про зустрічі, обговорюють якісь “справи”. Обвинувачення стверджувало, що це були розмови про хабар.

Ще одним доказом, на якому будувалось обвинувачення, був протокол огляду місця події. Це документ, який описував, як у слідчого знайшли гроші. Прокурор наголошував, що ці гроші – це саме та неправомірна вигода, про яку йшлося.

Обвинувачення звертало увагу на те, що слідчий нібито створював перешкоди для закриття справи. Мовляв, він знав, що водія можна звільнити від відповідальності але не робив цього, щоб вимагати гроші.

Прокурор наполягав, що всі ці докази були отримані законно. Він стверджував, що було дотримано всіх процедур і при затриманні і при проведенні слідчих дій, і при прослуховуванні телефонів.

На думку обвинувачення, всі ці факти складалися в чітку картину злочину. Слідчий зловживав владою, вимагав гроші, отримав їх і був спійманий на місці злочину.

Зважаючи на все це, прокурор просив для слідчого покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

4. Позиція сторони захисту та обвинуваченого

Обвинувачений категорично заперечував свою вину. Його версія подій разюче відрізнялася від того, що стверджувало обвинувачення. За його словами він просто виконував свою роботу. Так, він дійсно розслідував справу про наїзд на пішохода. І так, він повідомив водієві про підозру у скоєнні злочину. Але жодних грошей він не вимагав і не брав.

Слідчий повідомив, що після оголошення підозри він пояснив водієві можливість звільнення від кримінальної відповідальності.

Важливо, що за версією обвинуваченого, саме водій постійно намагався з ним зв’язатися. Він телефонував, напрошувався на зустрічі, пропонував “віддячити”. Обвинувачений стверджував, що кожного разу відмовлявся від цих пропозицій.

Захист звертав особливу увагу на те, що на момент нібито отримання хабара слідчий вже передав справу прокурору. Тобто, він просто фізично не міг вплинути на її долю. Навіщо ж тоді водієві було давати йому гроші?

А як же бути з грошима, знайденими в кишені слідчого? Тут історія набуває майже анекдотичного характеру. Слідчий розповів, що втомившись від настирливості водія, він жартома сказав тому залишити гроші в туалеті. Мовляв, просто щоб відчепився.

Пізніше, йдучи на виклик, слідчий зайшов у той самий туалет. І справді побачив гроші. Вирішивши, що хтось їх загубив, він підняв купюри, маючи намір віддати їх керівництву до з’ясування їх власника. Саме в цей момент його і затримали працівники СБУ.

Захист обвинуваченого наголошував на кількох ключових моментах.

По-перше, не було жодних доказів вимагання грошей. Усі контакти ініціював сам водій.

По-друге, під час затримання було порушено право на захист – слідчому не дали можливості зв’язатися з адвокатом.

Ще один важливий аргумент захисту – незаконність проведення обшуку. Адвокат стверджував, що під виглядом огляду місця події фактично було проведено обшук без відповідної ухвали суду, а це грубе порушення закону.

Захист також наполягав на тому, що вся ця історія – результат провокації. Мовляв, водій діяв за вказівкою працівників СБУ, навмисно створюючи ситуацію, яка б виглядала як отримання хабара.

Важливо й те, що слідчий раніше не мав проблем із законом. Його характеризували як сумлінного працівника. До того ж, сума нібито отриманого хабара була досить скромною – чи варто було ризикувати кар’єрою заради 4000 гривень?

Зрештою, захист наполягав на повному виправданні слідчого. На думку адвоката, у цій справі не було жодного складу злочину – лише непорозуміння та можливо чиясь спроба підставити чесного поліцейського.

5. Оцінка судом доказів та мотиви ухвалення виправдувального вироку

Суд опинився перед непростим завданням. З одного боку – серйозні звинувачення у корупції, з іншого – версія подій, яка виглядала майже анекдотично. Як же суд розібрався у цій заплутаній історії?

Перше, на що звернув увагу суд – це питання вимагання хабара. Адже саме в цьому звинувачували слідчого. Суд не знайшов переконливих доказів факту вимагання, на що звертала увагу сторона захисту. Показання водія не підтверджувалися іншими доказами. Навпаки, записи телефонних розмов свідчили, що саме водій постійно ініціював контакти з обвинуваченим.

Другим ключовим моментом стало питання повноважень слідчого. Суд встановив, що на момент нібито отримання хабара слідчий вже передав справу прокурору. Тобто, він просто не міг вплинути на її результат.

Особливу увагу суд приділив процедурі затримання і обшуку. І тут виявилося чимало проблем. Виявляється, під виглядом огляду місця події фактично було проведено обшук. А це серйозне порушення закону. Такі дії потребують окремого дозволу суду, якого не було.

Ця обставина мала критичне значення. Суд вирішив, що протокол огляду місця події, де зафіксовано вилучення коштів у обвинуваченого, є недопустимим доказом, що потягнуло за собою цілий ланцюжок наслідків. Усі похідні докази – протоколи огляду грошей, експертизи також стали недопустимими з огляду на так звану доктрину “плодів отруєного дерева”. Це означає, що якщо якийсь доказ отримано незаконно, то всі похідні від нього докази стають недопустимими.

Суд також звернув увагу на дивну ситуацію з першою частиною нібито хабара. За версією обвинувачення, слідчий отримав 2000 гривень ще за кілька днів до затримання. Але куди поділися ці гроші? Чому їх не знайшли? На ці питання обвинувачення не мало відповіді.

Ще один важливий момент – це відсутність доказів впливу слідчого на рішення про закриття справи. Суд не знайшов жодних слідів того, що слідчий намагався вплинути на прокурора чи суддю.

Зрештою, суд дійшов висновку, що у діях слідчого немає складу злочину. Не доведено ані факту вимагання хабара, ані наміру його отримати. Усі сумніви, за законом, мають тлумачитися на користь обвинуваченого.

Суд також наголосив на важливості дотримання процедур при розслідуванні. Навіть якщо є підозра у скоєнні злочину, це не виправдовує порушення закону при збиранні доказів.

У підсумку суд ухвалив виправдувальний вирок. Слідчого було визнано невинуватим у зв’язку з недоведеністю складу злочину.      Суд вирішив, що стороні обвинувачення не вдалося довести вину слідчого поза розумним сумнівом.

Як бачимо це рішення демонструє, наскільки важливо дотримуватися всіх правових процедур при розслідуванні, особливо у справах про корупцію. Навіть здавалося б очевидна ситуація може виявитися зовсім іншою, якщо подивитися на неї крізь призму закону.

6. Висновки

Коротко підсумовуючи даний кейс можемо зробити декілька важливих висновків:

1. Для доведення вини особи у вчиненні корупційного злочину недостатньо лише показань заявника. Вони мають підтверджуватись іншими належними та допустимими доказами.
2. Проведення обшуку без ухвали суду під виглядом огляду місця події є грубим порушенням прав людини та призводить до визнання отриманих доказів недопустимими.
3. При кваліфікації дій за ст. 368 КК України необхідно чітко встановлювати наявність у особи відповідних службових повноважень та їх використання при вчиненні злочину.
4. Сам факт контактів між службовою особою та заявником не свідчить про вчинення корупційного злочину. Необхідно встановлювати конкретні дії з використання службового становища.
5. Ініціювання контактів заявником може свідчити про відсутність вимагання неправомірної вигоди з боку службової особи, а в деяких випадках може вказувати на провокацію злочину.
6. При оцінці результатів негласних слідчих дій суд має перевіряти дотримання процедури їх проведення та розсекречення.

Дана справа є показовою з точки зору необхідності ретельного дотримання вимог закону при проведенні досудового розслідування корупційних злочинів. Будь-які порушення прав підозрюваного, недоліки у збиранні та фіксації доказів можуть призвести до їх визнання недопустимими, що унеможливлює доведення вини особи в суді.

Особливо варто наголосити на ролі кваліфікованого адвоката у таких справах. Саме професійний захисник зміг звернути увагу суду на ключові моменти: порушення процедури обшуку, відсутність доказів вимагання хабара, неможливість впливу слідчого на результат справи після її передачі прокурору.

Кваліфікований адвокат здатний не лише представити альтернативну версію подій але й критично оцінити докази обвинувачення, виявити процесуальні порушення та ефективно донести позицію захисту до суду. У цій справі саме грамотна робота захисту дозволила розвіяти серйозні підозри та досягти виправдувального вироку.

1. Вступ

Продовжуючи нашу серію оглядів цікавих судових рішень, сьогодні ми розглянемо ще один цікавий випадок з української судової практики. Цього разу наша увага зосереджена на виправдувальному вироку у справі за обвинуваченням засновника мережі закладів харчування в наданні неправомірної вигоди працівнику Національної поліції України.

Як і в попередніх оглядах, ми прагнемо не лише розібрати конкретну справу, а й виявити важливі тенденції та принципи, які формують сучасну судову практику в Україні в напрямку WCC. Цей кейс є досить цікавим, оскільки він висвітлює складнощі доказування корупційних злочинів.

Наш аналіз, як завжди, буде структурованим та наскільки це можливо всебічним. Ми розглянемо обставини справи, аргументи сторін, мотивацію суду та зробимо власні висновки щодо значення цього рішення для правозастосування.

Сподіваємось, що цей матеріал буде для вас цікавим та корисним.

2. Основні обставини справи

Сьогоднішня справа стосувалася обвинувачення засновника кількох закладів громадського харчування в Києві, у наданні неправомірної вигоди службовій особі правоохоронного органу та порушенні санітарних правил під час карантину, введеного через пандемію COVID-19.

За версією обвинувачення, у невстановлений час обвинувачений домовився із заступником начальника управління поліції ГУНП у м. Києві про систематичне надання неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень щотижня за кожен заклад. Метою цих платежів було забезпечення безперешкодної роботи ресторанів під час карантинних обмежень.

Прокуратура стверджувала, що обвинувачений організував передачу коштів через своїх підлеглих. За даними слідства, 23 квітня 2021 року було передано 25 000 гривень, а 26 квітня 2021 року – ще 13 000 гривень, як неправомірну.

Щодо обвинувачення за статтею 325 ККУ, вказаній особі інкримінувалася організація роботи закладів громадського харчування з порушенням карантинних обмежень, що створило загрозу поширення COVID-19.

Фактично вся справа будувалася на показаннях свідків, результатах негласних слідчих дій, протоколах обшуків та оглядів. Особливу увагу було приділено записам телефонних розмов та повідомлень у месенджерах між учасниками подій.

Обвинувачений свою вину не визнав, стверджуючи, що не мав домовленостей про надання неправомірної вигоди та що його заклади працювали з дотриманням усіх карантинних вимог.

3. Позиція сторони обвинувачення

Сторона обвинувачення в цій справі побудувала свою позицію на припущенні, що засновник закладів харчування вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 369 (надання неправомірної вигоди службовій особі) та ч. 1 ст. 325 (порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним захворюванням) Кримінального кодексу України.

Ключові аргументи обвинувачення включали:

1. Наявність злочинного умислу у засновника закладів харчування на систематичне надання неправомірної вигоди заступнику начальника поліції для забезпечення роботи його закладів під час карантину.
2. Організацію схеми передачі коштів через посередників.
3. Фактів передачі коштів 23 квітня 2021 року (25 000 грн) та 26 квітня 2021 року (13 000 грн).
4. Порушення карантинних обмежень шляхом організації роботи закладів громадського харчування, у зв’язку з функціюванням закладів харчування.

Для підтвердження своєї позиції обвинувачення надало суду наступні докази:

• показання свідків, які стверджували про існування домовленості між засновником закладів харчування та заступником начальника поліції;
• протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, включаючи аудіо- та відеозаписи розмов та зустрічей учасників подій;
• протоколи обшуків у закладах харчування та за місцем проживання обвинуваченого;
• протоколи огляду мобільних телефонів з вилученням інформації про спілкування між учасниками подій.

Обвинувачення наполягало на тому, що саме сукупність наданих доказів підтверджує вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому особлива увага приділялася показанням свідків та результатам негласних слідчих дій, які, на думку прокурора, однозначно вказували на наявність домовленості про надання неправомірної вигоди та фактів її передачі.

Щодо обвинувачення за ст. 325 ККУ, прокурор стверджував, що обвинувачений, організувавши роботу закладів з порушенням карантинних обмежень, створив реальну загрозу поширення COVID-19 на території міста Києва.

Однак, як показав подальший судовий розгляд, позиція обвинувачення мала суттєві недоліки, зокрема, в частині конкретизації обвинувачення та достатності доказів для доведення вини обвинуваченого поза розумним сумнівом.

4. Позиція сторони захисту та обвинуваченого

В цій справі захист обрав стратегію повного заперечення вини обвинуваченого, представивши альтернативну версію подій та вказавши на суттєві процесуальні порушення під час досудового розслідування.

Основні аргументи захисту можна узагальнити наступним чином:

1. Заперечення факту надання неправомірної вигоди:

• обвинувачений стверджував, що не мав жодних домовленостей із заступником начальника УП ГУНП у м. Києві щодо надання неправомірної вигоди;
• обвинувачений наполягав, що не давав жодних вказівок своїм підлеглим про передачу коштів працівникам поліції;
• захисник вказував на відсутність прямих доказів передачі коштів саме від обвинуваченого, незважаючи на показання свідків про акумулювання коштів в закладах харчування.

2. Пояснення контактів з правоохоронцями:

• згідно з показаннями обвинуваченого, єдина його зустріч з працівником поліції стосувалася прохання про допомогу у боротьбі з крадіжками та іншими злочинами на території його закладів;
• в свою чергу адвокат наголошував, що всі контакти обвинуваченого мали виключно законний характер та мали місце після внесення відомостей в ЄРДР.

3. Оспорювання показань свідків:

• Адвокат вказував на суперечливість показань ключових свідків обвинувачення один з одним;
• також захист підкреслював, що ці показання не підтверджуються іншими доказами по справі, а подекуди ними й спростовуються.

4. Критика досудового розслідування:

• захист звертав увагу на численні процесуальні порушення під час досудового розслідування;
• особливий акцент було зроблено на незаконності проведення обшуків під виглядом огляду місця події.

5. Оспорювання результатів негласних слідчих дій:

• адвокат наполягав на відсутності в записах телефонних розмов прямих доказів вини обвинуваченого, в телефонних розмовах не фігурувало прямої інформації щодо неправомірної вигоди.
• захист вказував на численні порушення при проведенні та розсекреченні результатів НСРД.

6. Критика формулювання обвинувачення:

• адвокат звертав увагу суду на неконкретність обвинувачення, особливо в частині ст. 325 ККУ та відсутності в діях обвинуваченого складу інкримінованих злочинів.

7. Аналіз доказової бази:

• стороною захисту детально було проаналізовано всі надані обвинуваченням докази, зазначалося про на їх недостатність та суперечливість;
• захист наполягав на застосуванні принципу тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого.

Загалом, захист наполягав на повному виправданні обвинуваченого за обома пунктами обвинувачення. На думку захисту, справа була результатом непорозуміння або навіть цілеспрямованої провокації.

Така позиція захисту була спрямована на створення у суду обґрунтованих сумнівів щодо винуватості обвинуваченого та демонстрацію альтернативних, законних пояснень подій, що мали місце.

5. Оцінка судом доказів та мотиви ухвалення виправдувального вироку

Суд, розглянувши матеріали справи та вислухавши аргументи сторін, прийняв рішення виправдати обвинуваченого за обома інкримінованими статтями.

Ключові моменти позиції суду були наступними:

1. Недоведеність вини за ч. 3 ст. 369 КК України.

Суд зазначив, що стороною обвинувачення не було надано достатніх доказів для доведення вини обвинуваченого у наданні неправомірної вигоди поза розумним сумнівом, а саме:

• не було доведено наявність прямої домовленості між обвинуваченим та заступником начальника поліції про надання неправомірної вигоди;
• показання свідків були суперечливими між собою та не підтверджувалися іншими об’єктивними доказами по справі;
• результати негласних слідчих дій не містили прямих доказів вини.

2. Абстрактність обвинувачення за ч. 1 ст. 325 КК України.      Суд визнав обвинувачення за цією статтею неконкретним та таким, що не відповідає вимогам закону. Зокрема:

• не було чітко визначено, які саме дії обвинуваченого порушували санітарні правила та норми;
• обвинувачення не містило конкретних дат, часу та способів вчинення злочину.

3. Застосування принципу презумпції невинуватості.

Суд наголосив на важливості дотримання принципу презумпції невинуватості та необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого.

4. Оцінка доказів.

Суд критично оцінив надані стороною обвинувачення докази, зазначивши, що вони не створюють цілісної картини злочину.

5. Застосування судом стандарту доведення “поза розумним сумнівом”.

Суд підкреслив, що для постановлення обвинувального вироку необхідно довести вину особи поза розумним сумнівом. У даній справі, на думку суду, залишалися суттєві сумніви щодо винуватості обвинуваченого в інкримінованому злочині.

6. Недопустимість доказів.

Суд визнав недопустимими деякі докази, надані стороною обвинувачення, через порушення процедури їх отримання.

Таким чином, суд прийняв рішення виправдати засновника закладів харчування за обома пунктами обвинувачення, керуючись принципом презумпції невинуватості та враховуючи недостатність доказів для винесення обвинувального вироку.

6. Висновки

Розглянувши цю справу, ми можемо зробити кілька важливих висновків, які допоможуть краще зрозуміти, як працює система правосуддя в Україні, особливо у справах про корупцію.

Перш за все, ця справа показує, наскільки важливо, щоб обвинувачення було чітким і конкретним. Уявіть, що вас звинувачують у тому, що “десь колись щось сталося” але, що саме так і залишається за кадром. Як захищатися від такого розпливчастого обвинувачення? Ось чому закон вимагає, щоб обвинувачення вказувало конкретні дати, місця і способи вчинення злочину. Без цих деталей обвинуваченому важко захиститися, а суду – розібратися в справі.

Другий важливий момент – це високий стандарт доказування у кримінальних справах. У нашій системі правосуддя поки діє принцип “поза розумним сумнівом”. Це означає, що недостатньо просто припускати, що людина винна. Потрібно довести це так, щоб в інкримінованому діянні не залишалося розумних сумнівів.

У справах про корупцію часто використовуються специфічні докази, наприклад, записи телефонних розмов або показання свідків. Ця справа вказує нам, що такі докази потребують ретельної перевірки і підтвердження іншими фактами. Суд не може просто повірити на слово – він повинен критично оцінити всі надані докази.

Суд підкреслив, що свідчення мають бути узгоджені між собою та підтверджуватися іншими доказами по справі.

Ще один важливий урок цієї справи – це значення коректного процесу збору доказів. Навіть якщо доказ здається дуже важливим але він був отриманий з порушенням закону, суд не зможе його використати. Це як гра в футбол – якщо м’яч забили, порушивши правила, гол не зараховується.

Справа також показала, наскільки складно доводити корупційні злочини, особливо коли мова йде про систематичні виплати. Це вимагає ретельної роботи слідчих та прокурорів, а також важливості фіксації та збереження всіх можливих доказів цих подій.

З іншого боку, ми бачимо, як важлива правильна стратегія захисту. Адвокати в цій справі змогли створити розумні сумніви щодо вини обвинуваченого та вказати на слабкі місця в позиції обвинувачення. Це нагадування про те, що участь кваліфікованого захисника одна з важливих умов досягнення виправдовувального вироку.

Загалом, ця справа є прецедентом, який нагадує нам про необхідність ретельної підготовки обвинувачення, важливість конкретизації обвинувачень та стандарти доказування у кримінальних провадженнях.

1. Вступ

Вислів «МАСКИ ШОУ» для українського бізнесу вже давно не асоціюється з однойменним сіткомом, створеним відомою одеською комік-трупою «Маски» і, на жаль, викликає не щиру посмішку, а глибоке занепокоєння.

Все через те, що саме так у бізнес-середовищі охрестили «рейдерські набіги» правоохоронних органів на представників бізнесу в Україні, які під виглядом проведення обшуків у штучно створених кримінальних провадженнях за підтримки озброєних до зубів спец-призначенців у балаклавах фактично блокували господарську діяльність, вилучаючи техніку, цінності та документацію. У подальшому на вилучене майно, а також на банківські рахунки підприємства накладався арешт і справа переходила у «підвішений» стан.

Справедливості заради варто відмітити, що правоохоронні органи діяли так не завжди, а десь приблизно після 2010 року. До цього правоохоронці взагалі не бажали втручатися у випадки рейдерського захоплення підприємств, що також було не найкращим варіантом поведінки, оскільки на їх захист було марно сподіватися.

Пік свавілля правоохоронців припав на період з 2014 по 2017 роки, коли проблема набула таких масштабів, що потребувала вирішення на законодавчому рівні. Так з’явився законопроект № 7275 під умовною назвою «МАСКИ ШОУ STOP!».

Цим та іншими законами, що були прийнятими у цей період, було внесено ряд змін до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), направлених на обмеження повноважень правоохоронних органів, підвищення рівня суддівського контролю у захисті прав учасників кримінального провадження та інші.

Однією з таких змін було встановлення строку досудового розслідування до повідомлення особі про підозру, що потрапили до переліку скандально відомих «правок Лозового».

Як і будь-що у цьому світі, зазначені зміни мали дві сторони – негативну та позитивну.

Однак для бізнесу таке обмеження строків створювало реальний запобіжник від багаторічного необґрунтованого терору з боку правоохоронців у вигаданих кримінальних провадженнях, адже воно вимагало або притягнення неіснуючих винних до кримінальної відповідальності шляхом повідомлення їм про підозру, що у плани «перевертнів у погонах» не входило, або пояснення слідчому судді необхідності продовження строку досудового розслідування.

Разом з тим, як у всім відомому прислів’ї про поганого танцюриста, знайшлися ті, хто обмеження строків розслідування визначив як найбільшу перешкоду у боротьбі з внутрішнім ворогом держави № 1, а саме – корупцією.

Тобто не низький рівень професійної підготовки слідчих та прокурорів, а саме – обмеження строків розслідування заважає їм якісно виконувати свої повноваження, діяти відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства та збирати належні, достатні і допустимі докази обвинувачення.

У результаті безпрецедентного тиску з боку так званих «представників громадськості» з 1 січня 2024 року Верховною Радою України норма кримінального процесуального закону про обмежені строки досудового розслідування з моменту початку кримінального провадження і до повідомлення особі про підозру була скасована. Це при тому, що фактично вона не застосовувалась на час запровадження в країні воєнного стану в силу приписів ст. 615 КПК, тобто ці обмеження строків хоч і існували, але зупиняли свій перебіг на особливий період і нікому вже не могли заважати.

У цій статті ми розглянемо правову позицію, сформовану об’єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі – ОП ККС ВС) щодо рішення слідчого судді, ухваленого навесні 2023 року, тобто тоді, коли обмеження строків до повідомлення про підозру ще існували у КПК, але не застосовувалися згідно з вимогами ст. 615 цього Кодексу, яка вже зараз дозволяє нам спрогнозувати, наскільки небезпечні наслідки для бізнесу може мати скасування цих обмежень.

2. Обставини справи

16 вересня 2024 року ОП ККС ВС було прийнято постанову у справі № 761/26342/22 (провадження № 51-7561кмо23) за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року, якою закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 62019000000000734 від 24 травня 2019 року.

Як вбачається зі змісту вказаних вище рішень, Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань з 24 травня 2019 року проводиться розслідування у кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі – КК).

25 листопада 2022 року, тобто через майже три з половиною роки від початку цього досудового розслідування, адвокат одного з учасників провадження звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про встановлення слідчому та прокурору в цьому кримінальному провадженні процесуального строку тривалістю в один місяць для проведення процесуальних дій, необхідних та достатніх для закінчення досудового розслідування.

Розгляд цього клопотання та ухвалення рішення слідчим суддею відбулося 31 травня 2023 року, тобто після чотирьох років досудового розслідування.

На момент подання адвокатом клопотання і на момент його розгляду жодній особі у кримінальному провадженні про підозру повідомлено не було.

Крім того, права та законні інтереси особи, від імені якої діяв адвокат, подаючи до Шевченківського районного суду м. Києва вказане клопотання, були обмежені під час досудового розслідування, оскільки в цьому кримінальному провадженні було накладено арешт на належні йому грошові кошти на банківських рахунках у банку EFG Bank S.A. (Luxembourg).

Також адвокат повідомив, що в органу досудового розслідування відсутні докази для повідомлення про підозру, проте досудове розслідування триває без вчинення будь-яких процесуальних дій.

У цьому адвокат вбачав порушення розумних строків досудового розслідування та, посилаючись на положення ст.ст. 28, 114 КПК, просив суд забезпечити їх виконання з боку сторони обвинувачення, прийнявши відповідне рішення про задоволення клопотання.

У свою чергу, прокурор та слідчий заперечували проти задоволення клопотання, вказуючи, що досудове розслідування здійснюється належним чином, а розумні строки не порушуються.

Крім того, вважали, що встановлення процесуальних строків слідчим суддею не входить до його повноважень.

Слідчий суддя, розглянувши клопотання, дійшов висновку про необхідність його задоволення.

У своєму рішенні слідчий суддя послався не лише на норми діючого КПК та Конституції України, а й на актуальну практику Верховного Суду та Європейського суду з прав людини, обґрунтувавши, що він не тільки може, але й зобов’язаний розглянути зазначене клопотання та прийняти відповідне рішення.

Також слідчим суддею було проаналізовано розумність строків, як однієї із загальних засад кримінального провадження, та оцінено її за всіма критеріями, виходячи із конкретних обставин даної справи.

Зокрема слідчим суддею було констатовано, що стороною обвинувачення не підтверджено і не наведено аргументів, які б свідчили про особливу складність провадження, так само не наведено відомостей, які б свідчили про наявність перешкод або труднощів у розслідуванні цього провадження.

Крім того, слідчий суддя обґрунтував, що жодним чином не порушує дискреційні повноваження слідчого та прокурора, оскільки лише встановлює граничний строк, в межах якого слідчий та прокурор можуть прийняти одне із рішень, віднесених до їх повноважень, і не зобов’язує прийняти якесь конкретне процесуальне рішення.

Прокурор, не погодившись із вищевказаною ухвалою, подав апеляційну скаргу.

13 вересня 2023 року Київський апеляційний суд своєю ухвалою закрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора з тих підстав, що таке судове рішення не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, прокурор подав касаційну скаргу до Верховного Суду.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що:

– слідчий суддя, постановивши свою ухвалу в порядку судового контролю та встановивши органу досудового розслідування граничний строк для прийняття одного з рішень, передбачених ст. 283 КПК, втрутився в повноваження слідчого та не врахував неможливість пришвидшення виконання низки запитів про міжнародну правову допомогу, проведення призначених судових експертиз;

– суд апеляційної інстанції безпідставно закрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, оскільки, на його думку, ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку.

3. Підстави передачі справи на розгляд об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду

16 квітня 2024 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду дійшла висновку, що матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року необхідно передати на розгляд ОП ККС ВС.

Своє рішення суд мотивував наступним:

«Відповідно до положень ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Так, Друга судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Друга судова палата), залишаючи без зміни ухвалу Київського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження, у постанові від 18 жовтня 2019 року (справа № 757/37346/18-к, провадження          № 51-1329 кмп 19) зробила висновок про те, що ухвали слідчих суддів, постановлені в порядку статей 28, 114 КПК, окремому апеляційному оскарженню відповідно до положень статті 309 КПК не підлягають.

Проте колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – колегія суддів Першої судової палати) вважає за необхідне відступити від указаного висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

Прокурор у касаційній скарзі зазначив про те, що слідчий суддя на власний розсуд визначив строк досудового розслідування поза межами процедури, встановленої ст. 295-1 КПК, та не врахував того, що встановлений ним строк в один місяць не дає достатньо часу для отримання матеріалів на виконання запитів про міжнародну правову допомогу до компетентних органів США, Республіки Панами, Великої Британії та завершення проведення судової економічної експертизи.

Відтак, за твердженням прокурора, слідчий суддя втрутився в повноваження слідчого та прокурора, що не передбачено КПК, тому його ухвала про встановлення строку проведення процесуальних дій для закінчення досудового розслідування підлягає апеляційному оскарженню.

Відповідно до правового висновку, сформульованого в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 травня 2021 року (справа № 646/3986/19, провадження № 51-3335 кмо 19), серед усіх рішень слідчого судді, можливість ухвалення яких прямо не передбачена КПК у межах відповідних регламентованих цим Кодексом процедур, слід виокремлювати дві групи рішень:

– ухвалені поза межами процедури, передбаченої КПК (з питань, процедура вирішення яких слідчим суддею не передбачена КПК); 

– ухвалені в межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Разом із тим, при вирішенні питання щодо апеляційного оскарження рішень слідчого судді, ухвалених у межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, слід виходити насамперед із сутнісного критерію, закладеного законодавцем при визначенні переліку ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню.

Колегія суддів Першої судової палати зауважує, що в даному кримінальному провадженні слідчий суддя хоча й діяв у межах передбаченої КПК процедури, але із застосуванням положень статей 7, 9 цього Кодексу.

Проте суд апеляційної інстанції цю обставину залишив без належної уваги, водночас зробив висновок про те, що в КПК відсутня норма, яка б регулювала дії учасників кримінального провадження у разі постановлення слідчим суддею ухвали, яка не передбачена цим Кодексом, тому суд апеляційної інстанції не має підстав перевірити та дати оцінку законності чи незаконності такого рішення.

Колегія суддів Першої судової палати вважає цей висновок суду апеляційної інстанції необґрунтованим та таким, що суперечить вищезазначеній правовій позиції об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Водночас Друга судова палата зробила категоричний висновок про неможливість апеляційного оскарження ухвал слідчого судді, постановлених у порядку статей 28, 114 КПК, за будь-яких обставин.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає за необхідне відступити від висновку Другої судової палати та сформулювати свій висновок про можливість апеляційного оскарження ухвал слідчого судді, постановлених у порядку статей 28, 114 КПК, із застосуванням положень ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

При цьому передача судового провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду є необхідною для забезпечення єдиної правозастосовної практики».

Отже, як можна побачити, передання справи на розгляд ОП ККС ВС полягало винятково у вирішенні питання можливості чи неможливості апеляційного перегляду рішення слідчого судді, ухваленого на підставі ст. 28, 114 КПК.

Нібито нічого не віщувало біди, але результат цього розгляду перевершив усі найгірші побоювання.

4. Правова позиція об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду за результатами розгляду справи

Як зазначалося вище, 16 вересня 2024 року ОП ККС ВС було прийнято постанову у справі № 761/26342/22 (провадження № 51-7561кмо23), у якій викладено наступний правовий висновок: «Ухвала слідчого судді про встановлення строку для вчинення дій, необхідних для закінчення досудового розслідування, підлягає апеляційному оскарженню».

Але головна небезпека для бізнесу ховається не у висновку щодо можливості оскарження такого рішення слідчого судді, а в мотивах скасування саме цього рішення в цьому конкретному випадку, оскільки ці мотиви будуть відігравати головну руйнівну роль у всіх майбутніх подібних ситуаціях.

Як вбачається з постанови ОП ККС ВС від 16 вересня 2024 року, «Кримінальний процесуальний закон передбачає можливість встановлення певного процесуального строку в межах граничного строку. У цьому провадженні йдеться про встановлення строку в межах строку досудового розслідування, в якому нікому не було повідомлено про підозру.

У зв’язку із цим суд звертає увагу на те, що станом на момент ухвалення рішення слідчим суддею в межах цього провадження, тобто станом на 31 травня 2023 року, відповідно до ч. 8 ст. 615 КПК України у кримінальних провадженнях, у яких з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та на дату введення воєнного стану жодній особі не було повідомлено про підозру, строк від дати введення воєнного стану до дати його припинення чи скасування не включається до загальних строків, передбачених ч. 2 ст. 219 цього Кодексу.

Тобто відповідно до зазначених вище положень строки у кримінальних провадженнях, у яких не було нікому повідомлено про підозру, не спливали.

Отже, слідчий суддя фактично встановив строк щодо періоду, який не мав граничних меж відповідно до КПК України.

Ухвалюючи рішення про встановлення слідчому чи прокурору строку для проведення процесуальних дій, необхідних для закінчення досудового розслідування, слідчий суддя фактично скоротив строк такого досудового розслідування. Таке рішення вочевидь впливає на долю досудового розслідування і кримінального провадження загалом».

З такою правовою позицією неможливо погодитися, оскільки вона кардинально протилежна тому, що написано у законі.

По-перше, висновок про те, що строк досудового розслідування може не мати граничних меж, суперечить засадам розумності строків.

Розумність строків полягає саме у тому, щоб досудове розслідування проводилось швидко, без невиправданої затримки, а кожна процесуальна дія проводилась та кожне процесуальне рішення приймалось у строки, що є об’єктивно необхідними для цього.

Тобто, якщо рішення можна прийняти за одну годину, воно не може прийматися цілий тиждень. Якщо процесуальну дію можна провести сьогодні й цьому нічого не заважає, її необхідно проводити сьогодні, а не відкладати на місяць.

І немає ніякого значення, повідомлено кому-небудь у кримінальному провадженні про підозру чи ні. Тому що ті ж самі слідчі судді надають дозволи на проведення обшуків, на тимчасові доступи до речей і документів з можливістю їх вилучення, накладають арешти на майно та банківські рахунки, незалежно від того, чи повідомлено особі про підозру чи ні.

Всі ці заходи істотно обмежують конституційні права громадян і не можуть тривати протягом строку, який не має граничних меж.

Розумність строків як одна з основних засад кримінального провадження і є тою межею, яка, хоч і не вказує на конкретну дату у календарі або на конкретний проміжок часу, проте все ж таки чітко обмежує можливості сторони обвинувачення щодо свавільного нескінченного досудового розслідування.

По-друге, стаття 114 КПК передбачає, що процесуальний строк, який може бути встановлений слідчим суддею з метою забезпечення дотримання вимог розумного строку, не може перевищувати меж граничного строку, передбаченого законом.

Тобто встановлений строк не може бути більшим за визначений КПК.

Тобто він повинен бути однозначно меншим, але при цьому достатнім для вчинення відповідних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень та не повинен перешкоджати реалізації права на захист.

Фактично кримінальний процесуальний закон цією нормою прямо, чітко і не двозначно надає слідчому судді законні повноваження скоротити будь-який процесуальний строк як з числа тих, що прямо визначені КПК, так і тих, що не мають чіткого посилання на їх граничну межу, а лише дають орієнтовні критерії щодо їх можливої тривалості.

При цьому єдиною підставою для реалізації цих повноважень є оцінка слідчим суддею конкретних обставин, конкретного досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні на предмет дотримання обома сторонами цього провадження засад розумності строків.

Єдине, з чим можна погодитись у зазначеній вище постанові ОП ККС ВС, так це те, що таке рішення, вочевидь, впливає на долю досудового розслідування і кримінального провадження загалом, але це не робить таке рішення незаконним і не вказує на неможливість його ухвалення слідчим суддею.

У решті висновки об’єднаної палати виглядають наче дзеркальне відображення того, що мало б бути насправді, і не викликають жодних відчуттів, окрім глибокого занепокоєння.

5. Висновок

Тож у чому полягає небезпека такого «професійного тлумачення» норм КПК у виконанні суддів ОП ККС ВС для бізнесу?

Наміри ж явно благі – усунути перешкоди для боротьби зі злочинними діяннями, забезпечити їх розслідування та притягнення винних до відповідальності.

Але як відомо, благими намірами дорога встелена до пекла.

На жаль, у нашій країні рівень правосвідомості на дуже низькому рівні, а ідеалістів та реальних поборників справедливості у правоохоронних органах – одиниці.

Наслідком такого правозастосування може стати повернення часів 2014-2017 років, адже розпочати кримінальне провадження за особливо тяжкою статтею Кримінального кодексу України вже давно не є великою проблемою.

Користуючись цим правовим висновком, слідчі та прокурори можуть роками «кошмарити» бізнес без будь-яких вагомих на те причин і підстав.

Слідчі судді не стануть вникати в обґрунтованість обставин, щодо яких проводяться розслідування.

Змусити слідчого чи прокурора повідомити про підозру, закрити кримінальне провадження чи направити до суду обвинувальний акт неможливо, бо ж це посягання на священні дискреційні повноваження сторони обвинувачення.

Строки тепер продовжувати не потрібно, бо їх скасували, а завдяки ОП ККС ВС вони тепер взагалі не мають граничних меж, тож і розумність строків тепер також не аргумент. Принаймні посилатися на неї буде марно.

А якщо ще врахувати, що закриття кримінального провадження у зв’язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності може бути здійснено за клопотанням підозрюваного, і за відсутності такого учасника кримінального провадження прокурор не зобов’язаний приймати таке рішення, то виходить, що розслідування може тривати вічно або ж поки не досягне своєї незаконної мети.

Виникає питання: що робити?

Боротися.

Найтемніша ніч завжди перед світанком.

1. Зовнішньоекономічна діяльність (ЗЕД)

Зовнішньоекономічна діяльність (ЗЕД) — це діяльність суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, побудована на відносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.

Національне законодавство визначає підприємництво як господарську діяльність «на власний ризик». І це відповідає дійсності, адже ризиків в діяльності кожного підприємця більш ніж достатньо. Повномасштабне вторгнення рф не тільки ускладнило ведення бізнесу, а й додало чимало ризиків, пов’язаних з діяльністю.

Ще більше українських підприємств після вторгнення почали дивитись в сторону зовнішньоекономічної діяльності, як джерела грошових надходжень в стабільній валюті. Але, поряд з позитивними перспективами, укладення ЗЕД-контрактів несе за собою низку додаткових ризиків.

Тож давайте розглянемо, як контролювати ризики при пошуку нових партнерів за кордоном.

2. Сплеск шахрайства. Ризики, пов’язані з ЗЕД

Згідно аналітичної публікації Opendatabot, у 2023 році в Україні було відкрито понад 60 тисяч кримінальних проваджень за статтею «Шахрайство». Для порівняння, у 2022 році таких проваджень було зареєстровано близько 32 тисяч, а у 2021 – трохи менше, ніж 24 тисячі.

Тож, попри війну в країні, кількість злочинців, які обманним шляхом намагаються привласнити чужі кошти, тільки зростає. На жаль, підприємці завжди були, і будуть мішенню для шахраїв. Тому абсолютна більшість українських бізнесменів вже набули звичку перевіряти контрагентів перед укладенням договору.

Хтось робить це самостійно, хтось доручає внутрішньому юридичному департаменту чи службі безпеки підприємства, хтось звертається до зовнішніх радників. Ретельна перевірка потенційних партнерів перед підписанням угоди наразі є «гігієнічним мінімумом» контролю над ризиками господарської діяльності.

Що саме варто перевіряти у контрагентів, ви можете дізнатися, ознайомившись з матеріалом публікації, присвяченій стягненню проблемної дебіторської заборгованості.

Втім, перевірка суттєво ускладнюється, якщо майбутній контрагент зареєстрований не в Україні, а, скажімо, в Угорщині. Підприємець розуміє, що перевірити, начебто, треба приблизно ті ж самі відомості та показники. Але як це зробити? Де шукати офіційні державні реєстри іншої держави? Як отримати до них доступ? Як зрозуміти, про що саме там йде мова, якщо ти не дуже володієш угорською?

Ці питання досить часто заводять підприємців в глухий кут. Інколи, навіть, змушують ризикнути й розпочати співпрацю без будь-якої перевірки. Така практика може призвести до негативних наслідків, адже фінансові ризики при ЗЕД-операціях, зазвичай, суттєво більші.

Давайте змоделюємо типову ситуацію. Підприємство з України оплатило поставку товару з ЄС. Вартість товару – 150 тисяч євро, умови поставки – самовивіз зі складу в Бухаресті. І, на щастя, постачальник виявився сумлінним і вчасно відвантажив товар обраному Вами перевізнику. А от із перевізником не пощастило, і Ви потрапили на шахраїв. Товар зник десь на просторах Румунії, а перевізник «поза зоною досяжності».

Ви втратили 150 тисяч євро, витрачених на товар. І ще 3 тисячі на послуги перевізника. Чи можна на цьому фіксувати збитки? Нажаль, ні.

По-перше, Ви не дотримались вимог валютного законодавства, вивели валютні кошти з країни та не забезпечили ввезення товару. Тож податкова нарахує Вам пеню за порушення граничних строків розрахунків, загальним розміром до 100 відсотків від вартості втраченого товару, тобто ще 150 тисяч євро.

По-друге, Ви порушили вимоги митного законодавства ЄС, бо Ваш товар (який було завезено в режимі транзиту) не перетнув митний кордон Румунії у встановлений термін. Податкова служба нарахувала штрафні санкції Вашому постачальнику в розмірі 100 тисяч євро. І компенсації цього штрафу постачальник буде вимагати від Вас.

А ще – витрати на послуги юристів для відкриття та супроводу кримінального провадження за кордоном, упущена вигода і багато інших втрат.

Наведені у прикладі числа та суми – орієнтовні. Але вони є цілком реалістичними. Інколи сума втрат на одній господарській операції сягає подвоєної, або навіть потроєної вартості втраченої партії товару.

І всього цього можна було б уникнути, якщо б покупець вчасно перевірив перевізника, який надав таку привабливу вартість послуг.

3. Недисципліновані платники, неплатоспроможні боржники та шахраї: як виявити «небажаних» партнерів до укладення договору

Окрім шахраїв, проблеми можуть виникнути і з «білими» контрагентами. Тимчасова фінансова скрута, недбале фінансове планування, інші негаразди у Вашого боржника – все це може призвести до настання негативних наслідків для Вашого бізнесу.

Тому якісний попередній аналіз ризиків суттєво збільшить Ваші шанси завершити ЗЕД-операцію з прибутком.

При аналізі контрагента звертайте увагу на наступні аспекти:

• Юридичний статус контрагента (в якій формі зареєстровано господарську діяльність потенційного партнера; коли відбулась державна реєстрація; де зареєстроване офіційне місцезнаходження підприємства; коли відбулися останні реєстраційні зміни в статусі контрагента, які саме зміни було внесено; чи сформовано статутний капітал підприємства, в якому розмірі).
• Наявність діючих ліцензій та дозволів (якщо контрагент пропонує Вам поставити велику партію пального за привабливою ціною, але при цьому не має ліцензії на зберігання та реалізацію пального – це, звичайно, має Вас насторожити).
• Фінансовий стан (податкову звітність за останні роки, наявність або відсутність податкового боргу, наявність у власності ліквідних активів тощо).
• Репутація (судові процеси, згадування в медіа та інтернет-джерелах, відкриті кримінальні провадження, клієнтські відгуки, наявність в санкційних списках тощо).

Обов’язково аналізуйте не лише підприємство, з яким плануєте укласти контракт, а й пов’язаних з ним осіб – учасників, керівництво, їх участь у інших бізнесах. Перевіряйте «реальність» цих людей – активність в Інтернеті, в соціальних мережах, наявність особистого майна (житла, транспорту) та інші фактори, які дозволять відрізнити активного підприємця і майбутнього партнера від «зіц-голови Фунта», який існує тільки в статутних документах компанії.

4. Особливості перевірки контрагента за кордоном

Перевірка закордонних партнерів може здаватись набагато складнішою за перевірку підприємства в Україні. Мовний бар’єр, відсутність знання місцевого законодавства дійсно ускладнюють процедуру due diligence для тих, хто не має відповідного досвіду.

Але є й хороша новина. Майже весь цивілізований світ впевнено крокує в напрямку відкритості й прозорості державних реєстрів та інших джерел інформації про бізнес та їх учасників. І майже в кожній країні є можливість отримання принаймні базової інформації про підприємство, його засновників, фінансовий стан та судові справи.

Ось декілька порад, які, сподіваюсь, спростять для Вас процедуру перевірки закордонних партнерів:

• Використовуйте великі агрегатори даних (наприклад, opencorporates).Це дозволить Вам швидко та оперативно зібрати принаймні базову інформацію про Вашого потенційного партнера. Це не замінить професійні інструменти аналізу даних, але точно допоможе Вам з базовою перевіркою.
• Обов’язково перевіряйте інформацію про компанію у офіційних державних реєстрах країни місцезнаходження контрагента, а також співставляйте відомості з офіційного реєстру із тими, що надав Вам сам контрагент.
• Перевіряйте не лише компанію-контрагента, а й усіх осіб, задіяних в угоді. В тому числі особи посередників або агентів, які допомагають Вам комунікувати з потенційним партнером.
• Перевіряйте судові реєстри відповідної країни (їх може бути декілька). Інформація щодо судових спорів контрагента є суттєвим фактором для оцінки ризиків.
• Аналізуйте відомості з урахуванням особливостей законодавства тієї країни, в якій зареєстровано Вашого потенційного партнера. Наприклад, в багатьох країнах ЄС послуги вантажоперевезення відносяться до ліцензованих видів діяльності. Знаючи це, обов’язково перевіряйте наявність Вашого потенційного перевізника в реєстрі ліцензіатів, та звертайте увагу на строк дії ліцензії.
• Будьте уважні до дрібниць. Шахраї досить часто роблять ставку на неуважність. Наприклад, непоодинокими є випадки реєстрації домена-копії з назвою, схожою на назву відомої публічної компанії, щоб забезпечити листування з «офіційної пошти» для виклику довіри. І виявити той факт, що документи щодо узгодження умов угоди надійшли Вам не від представника великої європейської компанії Unilever (домен unileVcom), а від винахідливого злочинця, з пошти sales@unileWer.com (всі співпадіння випадкові), допоможе тільки уважність й системність при проведенні перевірки.

Якщо не дуже володієте національною мовою країни, реєстри якої досліджуйте – увімкніть функцію автоперекладу веб-сайтів у Вашому браузері. Але обов’язково перевіряйте правильність перекладу при формуванні фінального звіту.

Висновки

Регламент обов’язкової перевірки контрагентів суттєво зменшить ризики ЗЕД-діяльності Вашого бізнесу. Адаптуйте бізнес-процеси Вашої компанії під наступні правила:

• Обов’язкова перевірка кожного нового контрагента перед початком співпраці;
• Обов’язкова періодична перевірка кожного діючого контрагента (раз на півроку, рік або інший період);
• Обов’язкова перевірка контрагента в разі проблем з виконанням договору – невідкладно, разом з ініціацією переговорного процесу.

Деталі залежать від особливостей Вашого бізнесу. Наприклад, Ви можете визначити «рівні ризиковості» залежно від суми контракту, і встановити, що контрагентів за контрактами до 50 тис. євро перевірятиме внутрішній юридичний департамент, для перевірки контрагентів за контрактами на суми 50-300 тис. євро Ви будете звертатись за проведенням  перевірки до професійних підрядників, а перед укладенням контрактів на 300 тис. або більше – замовляти повний due diligence запланованої угоди та всіх її учасників.

Дотримуючись цих рекомендацій – Ви зможете контролювати ризики експорту та імпорту, а головне – збережете власні нерви та кошти.

В умовах війни, напевно, важко чекати від економіки України стрімкого зростання. Тому теза про те, що кількість проблемних заборгованостей наразі є досить суттєвою, навряд вас здивує.

Але давайте додамо трохи конкретики. За даними НБУ, станом на 01 квітня 2024 року частка непрацюючих кредитів (NPL) у банківському секторі склала 36,1% від їх загальної кількості.

Розшифровуємо. Непрацюючий кредит – це той, прострочення за яким перевищило 90 днів (є ще варіанти, але їх випустимо, щоб не ускладнювати). Тож кожен третій кредит наразі є «непрацюючим».

Задля справедливості зазначимо, що наразі статистика трохи покращилась, адже ця частка зменшилась на 1,3% порівняно з показником на початок року. Але кількість непрацюючих кредитів все одно залишається шаленою.

Тому питання проблемної заборгованості наразі не просто абстрактне питання, яке можна відкласти на майбутнє. Це – системна проблема, яка тягне за собою великі фінансові ризики для вашого бізнесу. І працювати з нею потрібно вже зараз.

В цій публікації ми розглянемо переваги системного, проактивного підходу до врегулювання проблемної заборгованості, який дозволить вам значно зменшити ризики та налаштувати бізнес-процеси таким чином, щоб мінімізувати потенційні фінансові втрати.

Спочатку давайте поговоримо про «реактивний» підхід – досить типовий, на жаль, формат врегулювання проблемної заборгованості в Україні.

Ви поставили товар, припустимо, на 10 мільйонів гривень, з оплатою протягом 30 календарних днів після поставки. Ваш контрагент прийняв товар, строк оплати вже пройшов, але коштів немає. Ви чекаєте декілька днів, потім телефонуєте контрагенту і чуєте, що є певні технічні негаразди, через які платіж затримується. Але все скоро владнається, і оплата зайде буквально через декілька днів.

І так – декілька тижнів. Після чого боржник зізнається, що у нього виник форс-мажор. Клієнт, для якого він і замовляв у вас цей товар, не розрахувався, тож поки що можливості закрити оплату по вашому контракту немає (до речі, за українським законодавством це не форс-мажор – прим. автора). Як тільки гроші зайдуть – в той же день оплатимо.

Так проходить ще декілька місяців. Боржник перестає брати слухавку, і ви все ж звертаєтесь до юристів. В судовому процесі з’ясовується, що видаткова накладна в графі «отримувач» містить підпис комірника, який працював у боржника неофіційно. І довіреності на отримання товару в нього, звичайно, не було.

Інколи історія може завершитись вже на цьому етапі, і досить сумно для кредитора. Втім припустимо, що ваші адвокати – величезні молодці, і вони змогли отримати для вас позитивне рішення.

Після цього відкривається виконавче провадження. Але через декілька місяців виконавець вказує, що, на жаль, коштів у боржника немає. А єдиний ліквідний актив – складські приміщення під Києвом, боржник продав декілька місяців тому. І вас чекає ще один судовий процес, на цей раз – про визнання договору купівлі-продажу цих складських приміщень фраудаторним правочином (детальніше про фраудаторні правочини ви можете почитати за цим посиланням.

Висновок дуже простий: реагувати на проблему після того, як вона набрала обертів – не найефективніший шлях. Радимо застосовувати до цих питань системний проактивний підхід. Він дає набагато кращий результат.

Системний підхід до врегулювання проблемної заборгованості – це завчасне налаштування бізнес-процесів таким чином, який дозволить:

• Мінімізувати ризики появи проблемної заборгованості;
• В разі її виникнення виявляти проблему на ранньому етапі;
• Обирати оптимальний шлях врегулювання заборгованості – в переговорному чи примусовому порядку;
• Швидко та ефективно реалізовувати обрану стратегію.

На наше глибоке переконання системний підхід має включати в себе:

1. Якісну попередню перевірку контрагентів. Детальніше про те, як правильно її робити, дивіться у нашому вебінарі, який повністю присвячений цій темі;
2. Регулярний моніторинг поточного стану контрагентів та завчасне виявлення факторів ризику (навіщо і як це робити, дізнаєтесь в тому ж вебінарі. До речі, підпишіться на наш Youtube-канал, там багато корисного);
3. Аналіз боржника та заборгованості одразу після її виникнення. Важливо! Це треба робити одразу, а не через декілька місяців перемовин. Як мінімум тому, що це дозволить вам якісно побудувати стратегію на ті ж перемовини;
4. Розробку комплексної стратегії врегулювання заборгованості (перемовини чи примусове стягнення, превентивні заходи для зменшення ризиків тощо);
5. Ефективну реалізацію обраної стратегії.

Звертаємо Вашу увагу, що це не свідчить про те, що Ваше підприємство втратило підставу для бронювання, або його не було визнано критично важливим.

Це лише свідчить про те, що варто набратись терпіння і дочекатись включення підприємства до Єдиного переліку.

Зі свого боку радимо Вам сформувати та направити лист до того державного органу, який визначив підприємство критично важливим, з проханням включити Ваше підприємство до Єдиного переліку.

Цей етап можна порівняти з отриманням та аналізом розвідувальної інформації перед воєнною операцією. Можна, звичайно, і без цього, але результат буде непередбачуваним.

Попередній аналіз боржника та заборгованості одразу після її виникнення дозволить вам оцінити міцність своєї позиції в разі судового спору, завчасно виявити і виправити всі документальні недоліки, оцінити наявні активи боржника та перспективи стягнення грошей в примусовому порядку та завчасно виявити інші потенційні ризики.

Такий аналіз має включати в себе три змістовних блока:

• Аналіз документів. Тут радимо доручити юристам дослідити договір, виявити його потенційно слабкі місця, перевірити комплектність та належність оформлення первинної документації тощо. Якщо з документами проблеми –краще дізнатись про них ще до початку перемовин. І точно до початку судового процесу;
• Аналіз боржника та його активів. Завдяки цьому ви зможете завчасно оцінити фінансовий стан боржника та шанси добровільного погашення заборгованості. А ще – отримаєте готову доказову базу на випадок, якщо боржник почне позбавлятись від свого майна. І, звичайно, зможете використати цю інформацію в перемовинах, наприклад, узгодивши додаткові гарантії за рахунок пов’язаних осіб (так, пов’язаних осіб та їх активи також має сенс проаналізувати);
• Виявлення факторів ризику. Це можуть бути зміни у майновому стані боржника чи його пов’язаних осіб, зміна учасників товариства, зниження активності господарської діяльності тощо. Найпростіший приклад – якщо побачите, що керівник та єдиний засновник вашого боржника перереєстрував все належне йому нерухоме майно на мати-пенсіонерку – це точно привід задуматись.

Отримали всю можливу інформацію про боржника та перевірили, що заборгованість зафіксована надійно? Настав час обирати шлях врегулювання цієї заборгованості.

Всі можливі шляхи можна поділити на дві умовні групи: переговорне та примусове врегулювання.

До переговорного врегулювання можна віднести всі процедури, які потребують досягнення домовленості обох сторін. Це можуть бути, власне, перемовини, медіація, взаємозалік, реструктуризація боргу та інші формати.

Примусове врегулювання також може бути здійснено в декількох варіантах, залежно від обставин (отримання виконавчого напису, наказне чи позовне судове провадження, процедура банкрутства тощо).

Який варіант обрати? Звичайно, той, що приведе вас до бажаного результату. Якщо заборгованість дійсно «випадкова» та обумовлена певними тимчасовими ускладненнями – питання може бути швидко вирішено в переговорному порядку. Якщо ж є підстави вважати, що боржник просто тягне час – не зволікайте та йдіть до суду.

До речі, досить часто оптимальним шляхом є поєднання обох форматів. Триваючий судовий процес та невідворотна перспектива стягнення, окрім боргу, ще 20-40% додаткових витрат можуть бути «залізобетонним» аргументом для досягнення домовленості та підписання мирової угоди.

Наведемо декілька принципів успішного врегулювання заборгованості в переговорному порядку:

• Якісна попередня перевірка боржника та заборгованості. Це дозволить вам проводити перемовини впевнено, маючи на руках всю необхідну інформацію;
• Врахування інтересів обох сторін. Так-так, інтересів боржника в тому числі. Якщо досягнення домовленості не буде нести для боржника жодної вигоди – він буде схильним до обрання варіанту із затягуванням процесу, позбавленням активів тощо;
• Додаткові гарантії від боржника. Тут ми маємо на увазі не усні запевнення, що протягом місяця все вирішиться. Будемо відверті – один раз зобов’язання вже було порушено. І ви пішли боржнику на зустріч. Тож цілком справедливим буде вимагати від боржника надати додаткові гарантії виконання зобов’язання. Залежно від ситуації це можуть бути як найпростіші варіанти (гарантійний лист з визнанням заборгованості чи підписаний акт звірки), так і більш складні (договори поруки, застави тощо). Якщо боржник відмовляється надати такі гарантії – то чи впевнені ви в тому, що він має на меті погасити свою заборгованість?
• Документальна фіксація досягнутих домовленостей. Робіть це обов’язково. Домовились про відстрочку чи розстрочку заборгованостей – укладіть додаткову угоду, в якій пропишіть графік платежів та додаткові гарантії на випадок невиконання.

Щодо оптимальної стратегії примусового врегулювання, тактики судових процесів, оскарження фраудаторних правочинів, банкрутства та інших складових цієї процедури – це питання дуже індивідуальне. Така стратегія залежить від багатьох факторів, тож навряд її можна уніфікувати та вмістити в одну статтю.

Втім, якщо це питання є цікавим для вас – запрошую переглянути ще один наш вебінар, в якому ми детально висвітлюємо питання системного підходу до врегулювання проблемної  заборгованості.

• Важкі часи вимагають комплексних рішень. Реактивний підхід до питання проблемної заборгованості є недостатньо ефективним та значно збільшує ризики для вашого підприємства;
• Неважливо, розглядаєте ви перемовини чи примусове стягнення – і той, і той формат буде реалізований набагато ефективніше, якщо ви спочатку проведете якісний аналіз боржника та заборгованості;
• Регулярний моніторинг стану Ваших контрагентів та завчасне виявлення факторів ризику – запорука стабільного фінансового стану вашої компанії;
• Обравши формат переговорів – враховуйте ключові принципи, зазначені в цій статті. В тому числі і дотримання інтересів обох сторін угоди;
• Після досягнення домовленості, зафіксуйте її документально, та отримайте від боржника додаткові гарантії виконання зобов’язання.

1. Що є об’єктами охорони промислової власності?

Відповідь на це питання надає Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (далі – Паризька конвенція). Паризька конвенція – міжнародний договір, який став основою для створення системи охорони промислової власності, спрямованої на захист прав інтелектуальної власності на міжнародному рівні.

Паризька конвенція визначає, що об’єктами охорони промислової власності є:

1) винаходи – технічні рішення, що відповідають критеріям новизни, винахідницького рівня та промислової придатності;

2) корисні моделі – нові технічні рішення, що мають меншу складність, ніж винаходи, але також варті охорони;

3) промислові зразки – зовнішній вигляд виробу, що визначається його формою, малюнком чи кольором, і є новим та оригінальним;

4) товарні знаки – знаки, що дозволяють відрізнити товари або послуги одного підприємства від товарів або послуг іншого;

5) знаки обслуговування – знаки, що використовуються для ідентифікації послуг, аналогічно до товарних знаків;

6) фірмові найменування – офіційні назви підприємств, що відображають їхню індивідуальність та захищаються від неправомірного використання іншими;

7) вказівки про походження чи найменування місця походження – географічні позначення, що вказують на місце походження товару і гарантують його специфічні якості;

8) припинення недобросовісної конкуренції – правовий захист від дій, що порушують чесні комерційні практики, таких як введення в оману споживачів чи нечесні методи ведення бізнесу.

Згадані вище об’єкти відіграють ключову роль у стимулюванні інновацій, розвитку бізнесу та захисту економічних інтересів власників прав.

На практиці найчастіше порушуються права власників торговельних марок, промислових зразків та винаходів, тому далі ми розглянемо методи захисту прав власників відповідних об’єктів у мережі «Інтернет».

2. Які методи боротьби з продажем в мережі «Інтернет» фальсифікованої продукції з підробленою торговельною маркою?

У повсякденному житті нерідко підприємці, які успішно рекламує та реалізує свій товар під певною торговельною маркою (далі – ТМ), починає стикатися з випадками фальсифікації продукції.

Фальсифікованою вважається продукція, виготовлена з порушенням технології або неправомірним використанням знака для товарів та послуг (ТМ), чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а також неправомірним відтворенням товару іншої особи (п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Якщо спростити, то фальсифікованою вважається та продукція, яку будь-яка третя особа (далі – порушник) без дозволу власника ТМ виготовляє та реалізує під відповідною ТМ.

Нині продаж продукції значно діджиталізовано, що впливає не лише на рекламу та продажі, але й спрощує реалізацію фальсифікованої продукції. Унікальні виробники щодня стикаються з продажем фальсифікованої продукції в мережі «Інтернет».

За загальним правилом будь-яке посягання на права власника ТМ, а також нанесення ТМ на будь-який товар, для якого ТМ зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару з нанесенням торговельної марки з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення) є порушенням прав власника ТМ і може вважатися фальсифікацією продукції (статті 16 та 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»).

Для законного використання потрібен дозвіл власника ТМ, який може бути наданий на підставі ліцензійного договору (ч. 8 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»). За відсутності дозволу власник ТМ може легально перешкоджати незаконному продажу фальсифікованих товарів в інтернеті. Якщо вимоги до порушників не дають результату, а часу для судового врегулювання немає, можна припинити порушення за допомогою впливу на власників вебсайтів (соціальних мереж, Інтернет-форумів, груп, платформ онлайн-оголошень, торгових майданчиків, маркетплейсів), через які здійснюється продаж.

Найпопулярнішими майданчиками для продажу сьогодні є інтернет-магазин «Rozetka», онлайн-платформа «OLX», маркетплейс «prom.ua», соціальні мережі «Facebook» та «Instagram» тощо. Відповідні вебсайти надають можливість публікувати інформацію про продаж і здійснювати продаж товарів будь-якій зацікавленій особі. При цьому для частини перелічених вебсайтів не потрібно укладати окремий договір для розміщення інформації про продаж; достатньо лише створити особисту сторінку чи кабінет для розміщення оголошень.

Звісно, власники вебсайтів не здійснюють перевірку правомірності використання ТМ на продукції, яка продається через їхні сервіси, але це не означає, що власники вебсайтів не мають обов’язку видаляти інформацію, яка порушує права промислової власності.

Законодавчо порядок припинення порушень авторського права і суміжних прав із використанням мережі «Інтернет» закріплений у Законі України «Про авторське право і суміжні права». Цей Закон, окрім іншого, регулює відносини щодо захисту особистих немайнових та майнових авторських та/або суміжних прав.

У разі порушення будь-якою особою авторського права та/або суміжних прав із використанням мережі «Інтернет», власник торговельної марки (ТМ) має право звернутися до власника вебсайту із заявою про припинення порушення авторського права (ч. 1 ст. 56 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Після отримання відповідної заяви власник вебсайту зобов’язаний унеможливити доступ до цифрового контенту, який порушує права на ТМ. Відповідне обмеження має бути введено не пізніше ніж через 48 годин з моменту отримання заяви.

Стаття 56 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначає перелік відомостей, які має містити заява, але на практиці більшість вебсайтів мають власні онлайн-форми для подання заяв про припинення порушення авторського права. Якщо такої форми немає, достатньо сформувати заяву в письмовому вигляді та надіслати її власнику вебсайту.

Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не передбачає детального порядку опису процедури захисту прав. Проте торговельна марка, як і авторське право, є об’єктом права інтелектуальної власності, і застосування аналогії закону в цьому випадку є цілком допустимим, з урахуванням того, що відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», захист прав на торговельну марку здійснюється в судовому та іншому встановленому законом порядку. Більше того, на практиці маркетплейси та соціальні мережі розглядають заяви про припинення порушення продажу фальсифікованого товару аналогічно до заяв про припинення порушення авторських прав.

Таке подання заяви є ефективним засобом боротьби з порушниками, які відмовляються добровільно виконати вимоги про видалення інформації про продаж. Власник вебсайту, на якому розміщена інформація про продаж фальсифікованої продукції, зобов’язаний вжити відповідних заходів і повідомити про це власника ТМ.

3. Які методи боротьби з продажем в мережі «Інтернет» фальсифікованої продукції з підробленими промисловими зразками або винаходами?

Аналогічно до варіанту із захистом прав власника ТМ щодо продажу фальсифікованої продукції, можна зупинити незаконне використання патентів і промислових зразків. Незаконне використання промислових зразків, винаходів фактично також є фальсифікацією продукції.

Промисловий зразок, на відміну від ТМ, захищає зовнішній вигляд виробу, тобто його дизайн. Промисловий зразок може включати форму, текстуру, орнамент або кольорове поєднання виробу тощо (наприклад, дизайн предмета інтер’єру або форми пляшки).

Винахід – нове і корисне технічне рішення, що стосується продукту або способу його виготовлення. Це може бути новий пристрій, процес, метод або склад речовини тощо (наприклад, патент на новий тип двигуна або технологію обробки даних).

Незважаючи на різницю між видами інтелектуальної власності, кожен із них має свої особливості, а захист в мережі «Інтернет» є аналогічним. Якщо власник патенту виявив інформацію, що будь-яка третя особа здійснює продаж фальсифікованої продукції, яка виготовлена з використанням промислового зразка, винаходу або сам винахід, він може подати заяву до власника вебсайту про припинення порушення, і той має видалити інформацію про продаж. Видалення такої інформації можливе без дозволу порушника.

4. Висновки

У боротьбі з продажем фальсифікованої продукції в інтернеті особами, які незаконно використовують торговельні марки, промислові зразки або винаходи, важливо діяти швидко. Власник торговельної марки чи патенту може скористатися досудовим порядком врегулювання спору. Такий порядок є швидшим і часто ефективнішим за судовий розгляд. Звісно, подання заяви про припинення порушення не забезпечить компенсацію збитків, але допоможе власнику торговельної марки або патенту видалити інформацію з вебсайту про продаж фальсифікованої продукції порушником, а також допоможе запобігти повторним порушенням. Використання такого способу захисту робить просування та реалізацію фальсифікованої продукції майже неможливими.

1. Значення статті 368 КК України в контексті боротьби з корупцією

Корупція залишається однією з найгостріших проблем в українському суспільстві, що впливає на економічну стабільність та підриває довіру до державних інституцій.

Згідно з даними Transparency International, Україна тривалий час займає досить низькі позиції в Індексі сприйняття корупції, що свідчить про поширеність цього явища. Основні проблеми корупції в Україні пов’язані зловживання службовим становищем, прийняттям, вимаганням неправомірної вигоди, а також неефективною роботою правоохоронних органів по боротьбі з цими злочинами.

Стаття 368 Кримінального кодексу України відіграє важливу роль в правозастосуванні при протидії корупції. Вона передбачає покарання за одержання, прийняття пропозиції, обіцянки неправомірної вигоди, про простому  хабарів, службовими особами.

Відповідно до статті 368 КК України, такі особи можуть бути покарані як за фактичне одержання неправомірної вигоди, так і за спробу його одержання, що значно розширює можливості для правозастосування.

Завдяки своїй універсальності стаття 368 КК України стала одним із ключових інструментів у боротьбі з корупцією, створючи правові підстави для розслідування такого явища, як корупція та притягнення до відповідальності осіб, що зловживають своїм службовим становищем з метою незаконного збагачення.

2. Склад злочину за статтею 368 КК України та його юридичний аналіз

Щоб краще зрозуміти, як працює ця норма Кримінального кодексу, необхідно розглянути основні елементи складу злочину передбаченого ст. 368 КК України: суб’єкт, об’єкт, об’єктивну та суб’єктивну сторони, а також специфіку неправомірної вигоди, як правової категорії.

Основні елементи складу злочину передбаченого ст. 369 КК України.

Суб’єктом злочину за даною статтею є виключно службова особа. Службовими особами в розумінні статей 364, 368, 368-5, 369 Кримінального кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Цікавим є питання, а як же бути з службовими особами колегіального органу, яка голосує за прийняття чи не прийняття відповідного рішення з метою отримання неправомірної вигоди.

Верховний суд в постанові  23 квітня 2024 року у справі № 726/776/17 (провадження № 51-8212км18) вказує, що дії особи, яка є членом колегіального органу, можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК України і в тих випадках, якщо вирішення питання, за яке передавалася неправомірна вигода, ухвалюється цим колегіальним органом спільним рішенням за результатами голосування. До того ж не має значення, яке рішення було ухвалене таким колегіальним органом (таке, що цікавило надавача неправомірної вигоди, або ж навпаки, тобто позитивне чи негативне).

Адже кримінальна відповідальність за ст. 368 КК України встановлена за конкретні діяння, серед яких є й одержання неправомірної вигоди, без конкретизації успішності досягнення бажаного результату надавачем неправомірної вигоди. Таким чином, члени колегіального органу, які отримують неправомірну вигоду за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу, є суб’єктами відповідних корупційних правопорушень.

Об’єкт злочину – класично об’єктом злочину є суспільні відносини на які посягає злочин. У випадку зі статтею 368 КК України, об’єктом є принципи законності та справедливості у діяльності службової особи, яка виконує свої службові обов’язки непідкупно та за рахунок коштів виділених для оплати її праці.

Об’єктивна сторона злочину – розкривається у формах вчинення злочину:

1. прийняття пропозиції та/або обіцянки надання неправомірної вигоди;
2. одержання неправомірної вигоди;
3. прохання (вимоги) надати неправомірну вигоду.

Визначення даних правових категорій міститься в примітці до ст. 354 КК України. Так  під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Під пропозицією слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою – висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

Суб’єктивна сторона злочину – передбачає наявність прямого умислу, тобто свідомого бажання отримати, надати, пообіцяти неправомірну вигоду. Важливо, що  особа повинна усвідомлювала незаконність своїх дій.

Предметом злочину передбаченого статтею 368 КК України є сама неправомірна вигода, яка з врахуванням положень ст. 354 КК України може бути виражена в формі  грошових коштів чи іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають чи одержують без законних на те підстав.

Тобто це може бути будь-яка вигода, як майнова так і ні, яку службовець отримує за виконання або невиконання певних дій у межах своїх повноважень.

Наприклад, якщо службовець отримує грошову винагороду за прискорення видачі документів, це є проявом об’єктивної сторони цього злочину.

3. Відмінності між одержанням неправомірної вигоди та іншими корупційними злочинами

У боротьбі з корупцією важливо розуміти, що незважаючи на свою поверхневу схожість різні корупційні злочини мають свої особливості і вони повинні правильно розмежовуватися для забезпечення коректного правозастосування. Предметом знайомства в даній статті є злочин передбачений статтею 368 Кримінального кодексу України, цей злочин має багато схожих рис із іншими корупційними злочинами такими, як незаконне збагачення, зловживання впливом та провокація підкупу.

У цьому розділі ми розглянемо ключові відмінності між неправомірною вигодою та іншими корупційними правопорушеннями, щоб забезпечити краще розуміння цих злочинів.

Неправомірна вигода та незаконне збагачення.

Неправомірна вигода полягає в отриманні службовою особою винагороди (матеріальної або іншої) за дії або бездіяльність, пов’язані з виконанням своїх службових обов’язків.

Незаконне збагачення (стаття 368-5 КК України), якщо говорити простою мовою, передбачає ситуацію, коли службова особа набуває активи, законність походження яких вона не може пояснити. Основна відмінність від неправомірної вигоди полягає в тому, що незаконне збагачення не вимагає наявності дій або бездіяльності з боку службової особи.         Тобто, якщо службова особа володіє активами, які значно перевищують її офіційний дохід, і не може підтвердити легальність джерел їх походження. Важливо, що в цьому випадку не обов’язково, щоб ці активи були отримані за конкретні дії або бездіяльність, як це передбачено в разі неправомірної вигоди. На відміну від злочину передбаченого статтею 368 КК України цей злочин вважається закінченим з моменту набуття відповідних активів.

Неправомірна вигода та зловживання впливом.

Зловживання впливом (стаття 369-2 КК України) полягає в отриманні вигоди за вплив на рішення іншої особи, яка має повноваження ухвалювати ці рішення. Наприклад, це може стосуватися ситуації, коли службова особа отримує гроші за обіцянку вплинути на іншого чиновника, щоб той прийняв рішення на користь того, хто надає неправомірну вигоду.

Відмінність від злочину передбаченого ст. 368 КК України полягає в тому, що зловживання впливом не вимагає безпосереднього виконання або невиконання службових обов’язків самим суб’єктом отримання такої вигоди. У разі зловживання впливом, особа використовує свої зв’язки або авторитет для впливу на інших осіб, які приймають рішення.

Розрізняючи ці два склади злочинів важливим є врахування мотивів вчинення злочину.

Неправомірна вигода та провокація підкупу.

Провокація підкупу (стаття 370 КК України) є злочином, який має на меті спонукання службової особи до вчинення злочину, пов’язаного з отриманням неправомірної вигоди. Це може бути спроба змусити службовця прийняти неправомірну вигоду навіть якщо він не мав наміру цього робити.

На відміну від неправомірної вигоди, де службова особа активно приймає або вимагає вигоду, провокація підкупу передбачає, що ініціатива надходить від іншої сторони з метою схилити службовця до прийняття неправомірної вигоди. Провокація підкупу карається незалежно від того, чи була службова особа схильна до вчинення злочину або просто піддалася провокації.

Отже, відмінності між неправомірною вигодою та іншими корупційними правопорушеннями мають суттєве значення для правозастосування. Кожен із цих злочинів має свої специфічні ознаки, що допомагають їх розрізняти та кваліфікувати на практиці. Правильне розмежування між ними дозволяє побудувати правильну та ефективну стратегію захисту.

5. Висновки

Як адвокат, що спеціалізується на захисті клієнтів у справах по обвинуваченню за статтею 368 Кримінального кодексу України, я добре розумію, з якими труднощами можуть зіштовхуватись  підзахисні. Захист у таких справах вимагає не лише глибокого знання законодавства але й здатності ефективно протидіяти можливим зловживанням з боку правоохоронних органів та тиску громадськості.

Моя основна мета – забезпечити справедливий та неупереджений розгляд справи. Це означає, що я докладаю всіх зусиль, щоб перевірити законність доказів, що використовуються проти моїх клієнтів. Задача захисника полягає в тому, щоб виявити можливі порушення під час їхнього збирання та забезпечити виключення таких доказів з розгляду, якщо вони були здобуті з порушенням закону.

Практика показує, що лише всебічний підхід до захисту, увага до деталей і рішучість у відстоюванні прав підзахисних можуть забезпечити успішний результат. Юридична компанія “АРМАДА” завжди стоїть на стороні закону та справедливості, захищаючи права тих, хто довірив нам свою справу.

4. Актуальні проблеми та виклики в правозастосуванні статті 368 КК України

Адвокат, який захищає інтереси підозрюваного у справах за ст. 368 Кримінального кодексу України зіштовхується з багатьма складними викликами, які впливають на ефективність захисту. Ці проблеми пов’язані як з матеріально правовими аспектами, так і з процесуальними труднощами, що виникають на різних етапах кримінального провадження. Це питання досить розлоге та специфічне для читача, що не є захисником, тому тут ми розглянемо основні виклики та проблеми, з якими зустрічається сторона захисту у таких справах.

Доведення відсутності умислу.

Одним із ключових аспектів у справах за ст. 368 КК України є необхідність довести відсутність умислу у діях підзахисного. Як ми вже знаємо закон вимагає, щоб особа свідомо і навмисно приймала неправомірну вигоду.   Однак, на практиці довести відсутність умислу є надзвичайно складним завданням. Адвокат повинен ретельно аналізувати обставини справи, вивчати всі докази, що надаються слідством і знаходити можливості, прогалини чи суперечності, які можуть вказувати на відсутність умислу в діях підозрюваного.

Захист від неправомірного використання негласних слідчих дій.

У багатьох справах за ст. 368 КК України використовуються негласні слідчі дії, такі як аудіо- та відеозаписи, прослуховування телефонних розмов тощо. Захисник повинен бути уважним до того, як ці матеріали були отримані. Однією з найбільших загроз для обвинуваченого є можливість порушення його прав на приватність або недотримання процесуальних норм під час проведення цих слідчих дій. Адвокат-захисник має перевірити законність отримання цих доказів і при необхідності довести їх неналежність та недопустимість.

Протидія тиску.

Корупційні справи часто супроводжуються підвищеною увагою з боку громадськості та медіа, що може створювати додатковий тиск на слідство і суд так і на самого обвинуваченого. Захисник повинен бути готовий до того, що громадська думка та медіа можуть впливати на хід справи, а також на формування упередженого ставлення до підзахисного. Завдання адвоката полягає в тому, щоб забезпечити дотримання прав клієнта, незалежно від зовнішнього тиску і домогтися об’єктивного та неупередженого розгляду справи.

Неоднозначність кваліфікації дій підозрюваного.

У випадках, коли факти справи можуть бути інтерпретовані по різному, адвокат перед адвокатом постає проблема доведення, що дії підзахисного не підпадають під кваліфікацію за ст. 368 КК України. Це може стосуватися ситуацій, коли виникають сумніви щодо того, чи було отримання вигоди пов’язане з виконанням службових обов’язків або ж ці дії можна трактувати як частину інших видів злочинів, наприклад, як зловживання впливом. Адвокат повинен розглядати всі можливі варіанти правової оцінки і аргументувати, чому дії його клієнта не відповідають складу злочину за ст. 368 КК України.

Як бачите захист підзахисного у справах за ст. 368 КК України є складним і багатогранним завданням, що вимагає від адвоката високого рівня професіоналізму, знання законодавства та процесуальних норм, а також уміння ефективно протидіяти тиску з боку слідства і громадськості. Розв’язання цих проблем є ключовим для аспектом досягнення справедливості в справі.

1. Вступ

Кримінальний кодекс України – це кодифікований нормативно-правовий акт, який містить вичерпний перелік діянь, визначених цим законом як злочини, тобто, дії або бездіяльність, що мають найвищу суспільну небезпеку та за вчинення яких законом передбачена кримінальна відповідальність.

Перелік цих діянь викладений в кодексі у відповідних статтях, які в свою чергу, згруповані у розділи за сферами суспільних відносин, на які злочинами здійснюється посягання. Крім того, і самі розділи, і конкретні злочини у цих розділах розміщені в кодексі у порядку зниження їх суспільної небезпеки та тяжкості. Принаймні саме такою логікою керувався законодавець, коли приймав першу редакцію діючого КК України.

У цій статті ми познайомимося з кримінальними правопорушеннями, передбаченими ст. 191 КК України.

Так, це не помилка, ст. 191 КК України передбачене не одне суспільно-небезпечне діяння, а три, хоч і пов’язаних між собою, проте окремих самостійних склади. І це не єдина особливість вказаної статті Кримінального кодексу.

За характером злочинного посягання, діяння, передбачені ст. 191 КК України, є злочинами проти власності, у зв’язку з чим вказана стаття розміщена у розділі VI цього Кодексу.

Разом з тим, дуже часто, враховуючи окремі елементи складів цих кримінальних правопорушень, їх можна віднести до кримінальних правопорушень у сфері економіки, корупційних кримінальних правопорушень, а також – до категорії «білокомірцевої злочинності» («white collar crime»).

Так що ж таке «Привласнення майна», «Розтрата майна» та «Заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем», хто і за яких обставин може вчинити такі дії і де знаходиться межа, за якою вони стають кримінально караними?

Про все це і не тільки далі у статті.

2. Суб’єкт, об’єкт та інші елементи складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України

Конструктивно стаття 191 Кримінального кодексу України складається з п’яти частин.

Частина перша містить два з трьох діянь, передбачених статтею, а саме: «привласнення» та «розтрата» чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні.

Друга частина окрім двох діянь, передбачених частиною першою цієї статті, також містить третє діяння, а саме – «заволодіння чужим майном». Крім того, частина друга містить посилання на те, що усі три діяння можуть бути вчинені лише конкретним, визначеним у ній, способом та лише конкретним, визначеним у ній, суб’єктом, тобто лише «шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем».

Решта частин містять кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, такі як «повторність», «група осіб за попередньою змовою», «вчинення в умовах воєнного чи надзвичайного стану», «вчинення організованою групою» та «вчинення у великому чи особливо великому розмірі», що істотно підвищують суспільну небезпечність та тяжкість діянь, передбачених у перших двох частинах.

Діяння, передбачені ст. 191 КК України, є злочинами з матеріальним складом, тобто, (1) такими, що передбачають обов’язкове заподіяння потерпілій особі майнової шкоди, яка має чітке вираження у грошовому еквіваленті, та (2) є закінченими з моменту, коли винна особа має можливість розпорядитися чужим майном на власний розсуд і використовує її.

Суб’єкт, тобто, особа, що може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. 191 КК України, є спеціальним.

Це означає, що не будь-яка особа, а лише наділена певною суб’єктною правомочністю, може нести відповідальність за дії, передбачені ст. 191 КК України. При цьому, норма передбачає два види спеціального суб’єкта:

1. Особа, якій чуже майно було ввірене або перебувало у її віданні (ч. 1 ст. 191 КК);
2. Службова особа, наділена організаційно-розпорядчими чи адміністративно господарськими функціями або повноваженнями по відношенню до чужого майна (ч. 2 ст. 191 КК).

Варто також зауважити, що суб’єкт цього кримінального правопорушення нерозривно пов’язаний із його предметом – чужим майном, і саме наявність такого юридичного зв’язку і забезпечує можливість вчинення кримінального правопорушення та подальшого притягнення до відповідальності за це.

У випадку ч. 1 ст. 191 КК України мова йде про те, що майно, яке може бути предметом злочинного посягання за вказаною нормою, повинно бути ввірене конкретній особі або перебувати у її віданні. Тобто, таке майно має бути юридично пов’язане з особою певного роду зобов’язаннями.

Наприклад, із працівником підписаний договір про часткову або повну матеріальну відповідальність за майно, до якого він має доступ.

У випадку ч. 2 ст. 191 КК України мова йде про наявність у конкретної службової особи визначених її посадовими обов’язками повноважень, які дозволяють їй вчинити дії по відношенню до конкретного майна або розпорядитися ним певним чином.

Наприклад, головний бухгалтер або директор підприємства.

Вчинення особою (навіть службовою) незаконного заволодіння чужим майном при відсутності зазначеного вище юридичного зв’язку з таким майном виключають можливість кваліфікації її діяння за ст. 191 КК України і потребують кваліфікації за іншими статтями Кримінального кодексу (наприклад, крадіжка, шахрайство та ін.).

Привласнення, як одна з форм вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, передбачає незаконну передачу чужого майна іншій особі або безпідставне залишення його у себе без наміру повернення власнику.

Простіше кажучи, привласнення чужого майна полягає у тому, що винна особа безоплатно та безпідставно починає користуватися чужим майном як власним або передає його іншій особі з цією метою.

Наприклад, кур’єр замість того, щоб доставити відправлення адресату, залишає його собі та починає користуватися як власним.

Розтрата, як інша форма вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, на відміну від привласнення, передбачає відчуження чужого майна, тобто, його фактичне витрачання або безповоротне передання у власність інших осіб, що перебувають поза межами контролю винної особи.

Відмінність розтрати від привласнення полягає головним чином у тому, що майно не може бути повернутим потерпілому на його вимогу, оскільки воно фактично припиняє існування або його місцезнаходження встановити не можливо.

Наприклад, продавець виробів із дорогоцінних металів бере якісь вироби з магазину, несе їх до ломбарду та закладає з метою отримати грошові кошти без наміру викупу. У подальшому після спливу терміну застави ломбард або реалізовує вироби іншій особі, або відправляє на переробку.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є останньою (третьою) формою вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Її головною відмінністю від привласнення та розтрати, як уже зазначалося вище, є те, що суб’єктом вчинення цього діяння може бути лише службова особа. Така особа не обов’язково має бути матеріально-відповідальною, проте її повноваження та посадові обов’язки мають охоплюватися можливістю приймати рішення або вчиняти, на перший погляд, законні дії, що впливають на долю майна, яке їй не належить.

Наприклад, директор підприємства необґрунтовано видав розпорядження про виплату одному зі своїх працівників, який є його родичем, премії. Або директор підприємства прийняв рішення про продаж своєму знайомому автомобіля, який знаходиться на балансі підприємства за третину його реальної ринкової вартості.

Тобто, формально службова особа вчиняє, на перший погляд, законні дії, які передбачені його посадовими обов’язками та можливостями, проте такі дії вчиняються не на користь підприємства, а на користь третіх осіб, в той час як саме підприємство зазнає майнової шкоди.

У цьому випадку службове становище винної особи стає підґрунтям для вчинення злочину та його головним знаряддям. Винна особа зловживає таким службовим становищем, тобто, використовує його не за призначенням (в інтересах служби та підприємства), а навпаки – на шкоду (в особистих інтересах або інтересах інших осіб).

Усі три вищевикладені форми злочину можуть бути вчиненні лише з прямим умислом та лише з корисливим мотивом, існування якого в обов’язковому порядку мають довести представники сторони обвинувачення.

Тобто, особа має свідомо посягати на чуже майно з метою обернення його на свою користь чи користь інших осіб, при цьому усвідомлюючи заподіяння потерпілому майнової шкоди як наслідок своїх дій.

Якщо, наприклад, касир забрав додому всі гроші з каси через те, що касовий апарат зламався і не закривається, не забезпечуючи таким чином збереження грошових коштів у ньому, а на наступний свій робочий день приніс їх назад та повернув, у його діях не буде ознак привласнення та він не може нести відповідальності за ч. 1 ст. 191 КК України. Або якщо продавець ювелірних виробів заклав до ломбарду одиницю товару, продаж якої він здійснював з метою отримати грошові кошти на термінову потребу, але мав намір в подальшому викупити цей товар та повернути його до магазину і вчинив такі дії, в його діях також буде відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України у формі розтрати.

3. У яких сферах найчастіше виявляють ознаки вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України?

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, є дуже поширеним та розповсюдженим.

На даний час у Єдиному державному реєстрі судових рішень можна знайти понад сімнадцять тисяч вироків у кримінальних провадженнях, де особі було висунуте обвинувачення за цією статтею.

Лише шістсот сорок сім з них є виправдувальними.

Окрім цього існує значна кількість кримінальних проваджень, у яких справа до вироку не дійшла, а справа судом була закрита з реабілітуючих чи не реабілітуючих підстав, таких як, наприклад, закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Скільки іще кримінальних проваджень на даний час перебуває на розгляді в судах України і у скількох ще триває досудове розслідування важко припустити.

Пояснення цим обставинам можна знайти у попередньому пункті цієї статті.

Особливість суб’єкта цього злочину, предмету злочинного посягання та особливий правовий зв’язок між ними вказує на те, що вказаний злочин завжди вчиняється у одному з секторів економіки – державному чи приватному.

Чим більша юридична особа (приватна або державна), чим більшою є її матеріальна база та обіг товарно-матеріальних цінностей, тим більша ймовірність можливого вчинення на ньому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України в одній із передбачених нею форм. Особливо це стосується частини другої вказаної статті, тобто злочинів, вчинених службовими особами.

Зокрема, дуже часто можна зустріти факти вчинення цього злочину у банківській та фінансовій сфері, будівельній сфері, сфері оптової та роздрібної торгівлі, промисловості і виробництва та у сфері надання послуг.

Окрему увагу необхідно приділити державним підприємствам, установам, органам державної влади та місцевого самоврядування. Не даремно приміткою до ст. 45 КК України ст. 191 цього Кодексу віднесено до категорії корупційного кримінального правопорушення, якщо воно було вчинене шляхом зловживання службовим становищем.

Дуже часто відкриття кримінального провадження за ст. 191 КК України є наслідком проведення державних закупівель товарів та послуг зазначеними суб’єктами.

Одна з найпоширеніших моделей поведінки, яка стає предметом прискіпливої уваги правоохоронців та майбутнього кримінального провадження виглядає приблизно так:

«Державне підприємство «Н» розміщує на сайті «Прозоро» тендер на закупівлю дороговартісного обладнання. На тендер подаються заявки учасників, серед яких є певна кількість (від трьох до пʼяти) пов’язаних між собою і заздалегідь узгоджених учасника, які імітують суперництво та боротьбу за перемогу у тендері, а також штучно завищують вартість тендерної пропозиції. Випадковим учасникам створюються штучні перешкоди як з боку організатора закупівлі, так і з боку узгоджених учасників.

У подальшому перемагає один із узгоджених учасників та поставляє обладнання, вартість якого є значно вищою ніж ринкова. Різниця завищеної вартості ділиться між керівниками учасника переможця та службовими особами державного підприємства «Н»».

ВАЖЛИВО!!! Все насправді може бути зовсім не так. Може не бути ніякої змови між учасниками і ніяких перешкод, а лише прискіпливе дотримання умов проведення тендерної закупівлі. Різниця у вартості обладнання може бути пов’язана з різними його модифікаціями та технічними характеристиками, а також датою випуску, ввезення на територію України.

Проте саме так майже завжди бачать співробітники правоохоронних органів кожну державну закупівлю на дуже велику суму її реалізації.

5. Висновок

Особам, які за родом своєї професійної діяльності несуть повну або часткову матеріальну відповідальність, варто дуже уважно ставитися до збереження майна, яке було їм ввірене чи перебуває у їх віданні, оскільки якщо з таким майном щось трапиться, в першу чергу запитають саме з них.

Службовим особам варто чітко усвідомлювати межі своїх повноважень та наслідки їх використання, аби найкращі наміри потім не призвели до найгірших наслідків.

Перш, ніж приймати участь у тендерних закупівлях, варто зважити можливі наслідки таких дій та пам’ятати, що у будь якому випадку тендер, у якому ви брали участь, буде предметом прискіпливої перевірки не лише представників небайдужої громадськості, а й представників контролюючих та правоохоронних органів.

Якщо до вас надійшов запит від слідчого про надання документів у рамках проведення кримінального провадження або вас викликали на допит, скористайтесь правом на професійну правову допомогу, зверніться до кваліфікованого адвоката та проконсультуйтесь. Це право гарантоване вам Конституцією України, тож не варто ним нехтувати.

4. Типові процесуальні дії та особливості досудового розслідування. Поради щодо стратегії захисту

Досудове розслідування у кримінальних провадженнях за ознаками злочину, передбаченого ст. 191 КК України, має свої певні особливості.

Зокрема це пов’язано з декількома факторами.

Так, у переважній більшості випадків, виявлення цього кримінального правопорушення здійснюється постфактум, тобто вже після того, як дії всіх осіб були вчинені і настали так звані негативні наслідки у вигляді завданої матеріальної шкоди. Дуже рідко вдається виявити цей вид злочину на стадії готування або замаху на його вчинення.

Саме тому не є притаманними та поширеними для досудового розслідування цієї категорії злочинів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Найпоширенішими видами процесуальних дій при розслідуванні цього кримінального правопорушення є:

• проведення оглядів, обшуків;
• отримання тимчасового доступу до речей і документів із можливістю їх вилучення (в тому числі і з обмеженим доступом, як банківська таємниця);
• проведення комп’ютерних та інших технічних експертиз;
• проведення почеркознавчої експертизи та експертизи документів;
• проведення економічної, товарознавчої, будівельної експертиз;
• допити свідків;
• обрання запобіжного заходу;
• накладення арештів на рухоме та нерухоме майно підозрюваного.

Найбільш вагомою процесуальною дією з вище зазначеного переліку, з точки зору доказовості, є проведення економічної експертизи. Саме за допомогою даної експертизи встановлюється найголовніше – розмір завданої злочином майнової шкоди, механізм її заподіяння та причинний зв’язок між ними.

Якщо ви впевнені у тому, що виконані вами роботи або поставлений товар був належної якості та відповідає ринковій вартості, це не означає, що висновок експерта, якого залучив до проведення експертизи слідчий, буде на вашу користь і підтвердить ці обставини. Слідчий може надати не всю, не повну та об’єктивну інформацію експерту або експерт може на щось не звернути увагу.

У цій категорії справ найкращим способом захисту від висновку експерта, зробленому за постановою слідчого, буде висновок експерта, зроблений за вашим зверненням. Тільки так ви зможете переконати суд у тому, що з експертизою сторони обвинувачення щось не так.

Намагатися спростувати висновок експерта самостійно – марна справа, якими б переконливими не були б ваші доводи.

Тому, якщо на підприємство надійшов запит від слідчого про надання документів, пов’язаних із наданням послуг, виконанням робіт або поставкою товарів, що були здійснені за наслідком тендерних закупівель, перше, що варто зробити, – це сформувати пакет копій таких документів для себе і не чекаючи повідомлення про підозру, замовити проведення для себе максимально об’єктивної повної та усесторонньої експертизи, яка докладно обґрунтує, що ваш товар або послуги були максимально високої якості, а їх вартість була економічно обґрунтованою та виправданою.

1. Вступ

У далекому минулому існувало поняття «купецьке слово». Це вважалася найвища форма гарантії, бо за купецьким словом стояла репутація і добре ім’я підприємця. Тому і з’явилися такі поняття, як: «вдарити по руках», «угода дорожча за гроші» тощо. Всі ці вислови характеризують одну важливу складову господарських правовідносин – принцип добросовісності.

Часи змінювалися, змінювалися й умови ведення бізнесу. Принцип добросовісності знайшов своє відображення у законодавстві та судовій практиці, однак у самих правовідносинах добросовісності стало менше.

І ось вже через сто років після розкуркулювання та витиснення ідей капіталізму на території сучасної України, все частіше чуєш інші за духом вислови: «борги повертають лише слабкі», «всі кому я винен, я вибачаю», «в борг треба давати стільки, скільки не боїшся втратити»… Цікаво було би подискутувати на цю тему із підприємцями тих часів.

Як наслідок, сьогодні вже важко знайти підприємців які хоч раз не стикалися із недобросовісною поведінкою контрагентів і боржників, що не хочуть повертати борги, підписувати документи а подекуди навіть спілкуватися з кредитором.

Тому, ось кілька лайфхаків, які можуть здивувати недобросовісного боржника і підвищити шанси стягнення проблемної заборгованості.

2. «Податковий слід»

Перший лайфхак стосується тих ситуацій, коли боржник відмовився підписувати первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні, акти виконаних робіт або наданих послуг).

Звісно, необхідно належним чином направити вказані документи засобами поштового зв’язку (цінними листами з описами вкладення), а також іншими способами (e-mail, месенджери, факс тощо) інакше суд вважатиме направлення документів формальним і буде значно складніше довести факт поставки.

Проте, якщо контрагент все одно відмовляється фіксувати поставку, треба пам’ятати, що визначальною ознакою господарської операції є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів, а тому суд під час розгляду справи буде досліджувати не тільки факт оформлення первинних документів, а також наявність або відсутність реального руху такого товару (обставини здійснення перевезення товару, поставленого за спірною видатковою накладною, обставини зберігання та використання цього товару в господарській діяльності покупця тощо).

Слід пам’ятати, що у разі дефектів первинних документів, наприклад відсутність підпису покупця товару та невизнання стороною факту постачання спірного товару, сторони не позбавлені можливості доводити факт постачання товару іншими доказами, які будуть переконливо свідчити про фактичні обставини здійснення постачання товару (постанова ВП ВС від 21.06.2023 року у справі № 916/3027/21).

Однією із таких обставин, що підтверджує поставку товарів, робіт або послуг є так званий «податковий слід».

На сьогоднішній день більшість господарських операцій є об’єктом оподаткування ПДВ. Тому при укладенні і виконанні договорів, суб’єкти господарювання, що постачають товари (роботи, послуги) зобов’язані зареєструвати податкові накладні, а покупці товарів (робіт, послуг), мають право задекларувати на підставі таких податкових накладених податковий кредит.

Якщо суб’єкт господарювання заперечує факт передачі товарів, робіт або послуг за договором, але одночасно формує, податковий кредит за фактом поставки товару на підставі спірних видаткових накладних, і жодним чином не пояснює свої дії та правову підставу виникнення в нього права на податковий кредит з ПДВ за цими накладними, то така поведінка сторони є недобросовісною та нерозумною. У такому випадку дії сторони з реєстрації податкових накладних засвідчують волю до настання певних правових наслідків. Тому податкова накладна, виписана (постачальником) на постачання послуг на користь покупця, може бути допустимим доказом факту прийняття товару від контрагента на визначену суму, якщо покупець вчинив юридично значимі дії, зокрема, відобразив податковий кредит за вказаною господарською операцією з постачальником. Такий правовий висновок був викладений у постанові об’єднаної палати КГС ВС від 03.06.2022 року у справі № 922/2115/19.

Тому, якщо контрагент не підписав первинні бухгалтерські документи, постачальнику слід звернутися до органів ДПС за місцем реєстрації недобросовісного покупця і запитати податкові декларації з ПДВ за відповідний період, а також докази факту формування покупцем податкового кредиту.

Скоріше за все ДПС у задоволенні такого запиту відмовить. Однак завчасне направлення запиту, дозволить в майбутньому витребувати вказані докази у судовому порядку відповідно до приписів ст. 81 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України).

3. Коли власники = солідарні боржники

Найбільш розповсюдженою організаційно-правовою формою суб’єктів господарювання в Україні є товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ).

ТОВ досить легко реєструється, може бути платником податку на загальних підставах, платником єдиного податку, не потребує додаткових звітів про свою діяльність, як наприклад акціонерні товариства тощо. Тому,  скоріше за все недобросовісним контрагентом буде саме ТОВ.

Характерною ознакою ТОВ є статутний капітал, поділений на частки, що належать учасникам такого ТОВ. Оскільки ТОВ є юридичною особою, в силу приписів ст. 96 Цивільного кодексу України учасники ТОВ не несуть відповідальності за діяльність товариства окрім випадків, визначених законом та установчими документами.

При створенні ТОВ його засновники (учасники) зобов’язані сформувати статутний капітал грошовими коштами або майном, протягом шести місяців з дня реєстрації, або в інший строк, визначений статутом (ст. 14 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»).

Якщо в указаний строк статутний капітал сформований не був, тобто засновник (учасник) не виконав свої майнові зобов’язання перед ТОВ, відповідно до приписів ст. 2 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», такий учасник або учасники несуть солідарну відповідальність за зобов’язаннями ТОВ, у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

Слід зазначити, що на практиці ТОВ із несформованим статутним капіталом зустрічаються доволі часто, особливо, якщо товариство створювалася саме для того, щоб провести кілька угод, отримати товар або попередню оплату за продукцію без наміру наступного виконання взятих на себе зобов’язань.

Тому, якщо Ваш контрагент – це ТОВ із несформованим статутним капіталом, слід залучити його учасників (засновників) в якості співвідповідачів за позовом про стягнення заборгованості.

Для того, щоб дізнатися чи був сформований статутний капітал контрагента, необхідно звернутися до органів статистики за місцем реєстрації контрагента і сплативши збір, отримати баланс, що раз на рік подається контрагентом в органи статистики (під час воєнного стану обов’язок подавати звітність в органи статистики призупинена).

У розділі «Власний капітал» необхідно порівняти рядок «зареєстрований (пайовий) капітал» із рядком «неоплачений капітал». Якщо у рядку «неоплачений капітал» не стоїть прочерк, а зазначена певна цифра, ця цифра відображає вартість неоплаченої частки у статутному капіталі ТОВ в тисячах грн.

Вказана обставина є підставою для залучення учасників ТОВ в якості солідарних боржників у спорі про стягнення заборгованості із недобросовісного товариства з обмеженою відповідальністю.

6. Висновок

Звісно існують і інші механізми для ефективного стягнення проблемної заборгованості і їх застосування залежить від конкретних обставин.

Однак, якщо проводити паралель із медичною практикою, стягнення заборгованості в суді це хірургічне втручання, а ось ефективне управління претензійно-позовної роботою і ризиками при укладенні договорів із контрагентами – це терапія. І така «терапія» є більш дієвою, бо найкраща бійка це та, яка не розпочалася.

5. Повернення відчуженого майна боржнику з метою його наступного стягнення

Ще у 2019 році Велика Палата Верховного Суду сформувала правову позицію, що правочини боржника щодо відчуження майна можуть бути визнані фраудаторними (правочин вчинений на шкоду кредитору), якщо кредитор доведе, що таке відчуження відбулося з метою ухилення від виконання зобов’язань перед кредитором. Наслідком визнання правочину фраудаторним є його недійсність і повернення сторін правочину у попередній стан (реституція). Тобто продавцю майна це майно буде повернуто, що дає можливість кредитору звернути на нього стягнення.

Більш детально питання фраудаторності правочинів ми розкривали у цьому матеріалі.

Зазначемо, що сьогодні майже будь-який правочин, укладений боржником можна визнати фраудаторним, зокрема: договори купівлі-продажу, дарування, шлюбний договір, внесення майна у статутний капітал юридичної особи, відмова від прийняття спадщини, тощо.

Тому, якщо кредитором було виявлено відчуження боржником майна напередодні судового розгляду або під час суду чи на етапі виконавчого провадження, раціонально розглянути можливість подання позову про визнання такого правочину недійсним.

4. Стягнення дебіторської заборгованості і майна, що знаходяться у інших осіб і на які боржник має право стягнення

Частиною 1 ст. 336 ГПК України встановлено, що суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може за заявою стягувача або державного чи приватного виконавця звернути стягнення на грошові кошти, які належать особі, яка має заборгованість перед боржником, яка не оспорюється зазначеною особою або підтверджена судовим рішенням, яке набрало законної сили.

Вказана норма процесуального законодавства фактично дозволяє кредитору звертати стягнення на боргові активи (дебіторську заборгованість) або майно боржника, що знаходиться у володінні інших осіб.

Визначальними для застосування цього інструменту є кілька умов:

• заява кредитора має бути подана у межах строку позовної давності, відведеної законом для боржника щодо стягнення такої заборгованості чи майна та/або у межах строку пред’явлення виконавчого документу до примусового виконання щодо стягнення такої заборгованості чи майна;
• заборгованість має не оспорюватися такою особою або щодо стягнення цієї заборгованості чи майна має бути судове рішення, що набрало законної сили.

Інформацію про існування судових рішень або виконавчих проваджень в яких позивачем та стягувачем виступає боржник можна знайти на офіційному сайті судової влади України та у Єдиному державному реєстрі боржників, ввівши в пошук точну назву та/або код ЄДРПОУ боржника.

На жаль даний механізм стягнення заборгованості не буде працювати, якщо щодо особи у якої є боргові зобов’язання перед боржником, порушено провадження у справі про банкрутство.

З моменту порушення стосовно особи справи про банкрутство вона перебуває в особливому правовому режимі, який змінює весь комплекс правовідносин щодо неї, і спеціальні норми Закону про банкрутство мають пріоритет у застосуванні при розгляді справ про банкрутство порівняно з іншими законодавчими актами України.

Законодавство визначає спеціальну процедуру визнання особи конкурсним кредитором банкрута (ст. 45, 46 Кодексу України з процедур банкрутства). Крім того, у процедурах банкрутства зазвичай вводиться в дію мораторій на задоволення вимог кредиторів, що перешкоджає стягненню з банкрута грошових коштів або майна в порядку, визначеному ст. 336 ГПК України.

З огляду на викладене, у правовідносинах банкрутства приписи ст. 336 ГПК України матимуть  загальний характер, в той час, як положення Кодексу України з процедур банкрутства матимуть пріоритет, як норми спеціальні. Тому, звернення до суду у порядку визначеному ст. 336 ГПК України, щодо стягнення грошових коштів або майна з особи щодо якої порушено банкрутство, і у якої є боргові активи перед боржником, вважатиметься неефективним способом захисту порушеного права (постанова КГС ВС, від 22.07.2021 року по справі № 905/1642/19).

1. Загальна характеристика статті 369 КК України

Стаття 369 КК України є одним з ключових інструментів антикорупційного законодавства України. Вона встановлює відповідальність за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди службовій особі. Ця норма є складовою правових заходів, направлених на попередження та боротьбу з корупцією в Україні.

Схематично стаття 369 КК України складається з чотирьох частин, кожна з яких описує різні форми злочинної поведінки та встановлює відповідальність за неї. Перша частина статті криміналізує сам факт пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди службовій особі, а також її надання. Наступні частини встановлюють більш суворе покарання за ті самі дії, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, або щодо службової особи, яка займає особливо відповідальне становище.

Важливо зазначити, що стаття 369 КК України є результатом еволюції українського кримінального законодавства та його узгодження з міжнародними стандартами у сфері протидії корупції. Вона відображає зобов’язання України, взяті в рамках ратифікації низки міжнародних конвенцій, зокрема Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи та Конвенції ООН проти корупції.

Ця стаття, як інструмент в правозастосуванні, має важливе значення для забезпечення верховенства права та рівності перед законом, оскільки вона спрямована на запобігання та покарання спроб незаконного впливу на діяльність службових осіб. Вона також покликана сприяти формуванню в суспільстві нетерпимості до корупційних проявів та підвищенню довіри громадян до державних інституцій.

2. Склад злочину за статтею 369 КК України: що потрібно знати

Склад злочину, передбаченого статтею 369 КК України, класично включає чотири обов’язкові елементи:

– об’єкт;

– об’єктивну сторону;

– суб’єкт;

– суб’єктивну сторону.

Об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що стосуються службової діяльності. Безпосереднім об’єктом є законодавчо визначений порядок виконання службовими особами їхніх повноважень.

Об’єктивна сторона злочину може виражатися у трьох формах:

– пропозиція неправомірної вигоди – це висловлення наміру про надання такої вигоди, може бути здійснена в будь-якій формі (усно, письмово, через посередника) і має містити достатньо інформації про предмет неправомірної вигоди.

– обіцянка неправомірної вигоди – це висловлення наміру про надання неправомірної вигоди з повідомленням про місце, спосіб, порядок надання такої вигоди.

– надання неправомірної вигоди – це безпосередня передача предмета неправомірної вигоди службовій або іншій особі.

Важливо зазначити, що злочин вважається закінченим з моменту здійснення будь – якої із зазначених дій, незалежно від того, чи прийняла службова особа пропозицію, обіцянку або саму неправомірну вигоду.

Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Це так званий “загальний суб’єкт”. При цьому не має значення, чи є ця особа громадянином України чи ні.

Суб’єктивна сторона визначається наявністю прямого умислу. Це свідчить про те, що особа розуміє суспільно небезпечний характер своїх дій, усвідомлює можливі наслідки та прагне їх досягнення. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають, але можуть враховуватись при винесенні вироку.

Важливим аспектом є розуміння поняття “неправомірна вигода”. Воно включає не лише матеріальні блага, але й нематеріальні активи, послуги, пільги тощо. При цьому розмір неправомірної вигоди не впливає на кваліфікацію за частиною 1 статті 369 КК України, але може бути врахований при винесенні вироку.

Розуміння складу злочину за статтею 369 КК України є важливим для правильної кваліфікації діяння та забезпечення принципу законності в кримінальному провадженні.

3. Особливості кваліфікації злочину та відмежування від суміжних правопорушень

Кваліфікація злочину за статтею 369 КК України вимагає ретельного аналізу всіх обставин справи та правильного застосування норм кримінального закону. При цьому важливо враховувати її специфіку.

Перш за все, необхідно чітко розмежовувати пропозицію, обіцянку та надання неправомірної вигоди. Хоча всі ці дії охоплюються диспозицією ч. 1 ст.369 КК України, вони мають різний ступінь суспільної небезпеки та можуть порізному впливати на вирок.

Також важливим аспектом кваліфікації є визначення моменту закінчення злочину. Як вже зазначалося, злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої з дій, передбачених диспозицією статті, незалежно від наслідків. Це означає, що навіть якщо службова особа відмовилася прийняти неправомірну вигоду, дії особи, яка її пропонувала, обіцяла чи намагалася надати, все одно кваліфікуються, як злочин.

При кваліфікації злочину за частинами 2-4 статті 369 КК України необхідно враховувати наявність кваліфікуючих ознак.     Зокрема:

– повторність передбачена ч. 2 ст. 369 КК України. Має місце, якщо особа раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК України.

– вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб  передбачена ч. 3 ст. 369 КК України. Передбачає наявність попередньої домовленості між двома або більше особами про спільне вчинення злочину.

– надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище (ч. 4 ст. 369 КК України), вимагає точного визначення статусу такої особи відповідно до примітки до статті 368 КК України.

Особливу увагу слід приділити відмежуванню злочину, передбаченого статтею 369 КК України, від суміжних складів злочинів та адміністративних правопорушень.

Першим ми розглянемо відмежування від злочину, передбаченого статтею 369-2 КК України (зловживання впливом). Основна відмінність полягає в тому, що при зловживанні впливом неправомірна вигода надається не службовій особі, а особі, яка обіцяє вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Від адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-5 КУпАП (порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків). Тут головна відмінність від злочину полягає у розмірі та характері наданої вигоди, а також у наявності умислу на вплив на діяльність службової особи.

Також важливо також враховувати можливість звільнення від кримінальної відповідальності за цей злочин відповідно до положень частини 5 статті 354 КК України, зокрема, якщо особа після того, як запропонувала, пообіцяла чи надала неправомірну вигоду добровільно повідомила про це до того, як правоохоронні органи отримали інформацію з інших джерел.

5. Висновки

Підсумовуючи, давайте поговоримо простими словами, що означає ця стаття 369 Кримінального кодексу і чому вона важлива:

Про що ця стаття? Уявіть, що хтось пропонує гроші або подарунок чиновнику, щоб той зробив щось на його користь. От саме це і є злочином за статтею 369 КК України. І знаєте що? Навіть якщо ви тільки запропонували, а чиновник відмовився – це вже порушення закону.

Чому це серйозно? Бо такі дії – це корупція. Вона руйнує довіру людей до влади і заважає нормальному розвитку країни. Тому закон тут суворий – санкція статті передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі строком до десяти років.

Що треба знати?

Не обов’язково реально давати хабар. Навіть пропозиція – це вже злочин.

Важливо, щоб ви розуміли, що пропонуєте вигоду саме за “послуги службової особи”.

Якщо вас спровокували на це правоохоронці – це може бути підставою для виправдання.

На завершення хочу наголосити на дуже важливому моменті. Якщо ви або хтось із ваших близьких зіткнулися зі звинуваченнями за статтею 369 Кримінального кодексу України, перше і найголовніше, що потрібно зробити – це негайно звернутися до компетентного адвоката, який спеціалізується на кримінальних справах, зокрема пов’язаних з корупційними злочинами.

Чому це так важливо?

Першою причиною є складність справи. Справи за статтею 369 КК України часто є дуже складними за фабулою подій та інкримінованими епізодами злочину. Тут важливі найменші деталі, які може помітити тільки досвідчений фахівець.

Друга – це серйозність наслідків. Звинувачення за цією статтею можуть призвести до серйозних наслідків, включаючи тривале позбавлення волі. Професійний захист може допомогти пом’якшити ці наслідки або довести невинуватість обвинуваченого.

Наступною причиною є необхідність дотримання правильної стратегії захисту. Кожна справа унікальна, і професійний, вузькоспеціалізований адвокат зможе розробити найефективнішу стратегію захисту саме для вашої ситуації.

Пам’ятайте, що намагання самостійно розібратися у такій складній юридичній ситуації може призвести до серйозних помилок. Компетентний адвокат – це ваш надійний захисник і провідник у складному світі кримінального правосуддя. Не соромтеся звертатися за професійною допомогою – це ваше право і найкращий спосіб захистити свої інтереси.

4. Судова практика та практичні приклади застосування статті 369 КК України

Судова практика з правозастосування статті 369 КК України є досить багатою та різноманітною. Вона відображає як складність конструкції самої норми, так і різноманітність життєвих ситуацій, в яких вона застосовується. Аналіз судових рішень дозволяє виділити ряд ключових аспектів та тенденцій у застосуванні цієї статті Кримінального кодексу.

Першим рішенням на яке я пропоную звернути увагу є рішення в справі № 752/4292/16-к, ухвалене Верховним Судом. У цій справі чоловіка було засуджено за пропозицію неправомірної вигоди члену конкурсної комісії НАБУ за сприяння у призначенні на посаду. Верховний Суд підтвердив вирок нижчих інстанцій, наголосивши на кількох ключових аспектах застосування статті 369 КК України.

В цій справі верховний Суд звернув увагу на наявність суб’єктивної сторони злочину за статтею 369 КК України. Суд зазначив, що кримінальна відповідальність настає тоді, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює статус службової особи та пропонує вигоду саме у зв’язку з можливостями її посади. Це рішення підкреслює важливість доведення умислу при кваліфікації дій за статтею 369 КК України та демонструє, як суди оцінюють докази для встановлення суб’єктивної сторони злочину.

Ще одним цікавим прикладом застосування статті 369 КК України є постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 2 квітня 2024 року у справі №450/374/18. У цій справі Верховний Суд розглянув питання провокації злочину та її вплив на наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України.

Суть справи полягала в тому, що голову міської ради обвинувачували у пропозиції, обіцянці та наданні неправомірної вигоди працівникам поліції за непритягнення його до кримінальної відповідальності. Однак, суди першої та апеляційної інстанцій виправдали обвинуваченого, а Верховний Суд підтримав це рішення.

Ключовим аспектом цієї справи стало питання провокації злочину з боку працівників поліції. Верховний Суд погодився з висновками нижчих судів про те, що саме маніпулятивна поведінка працівників поліції спровокувала голову міської ради до пропозиції надання неправомірної вигоди. Суд зазначив, що правоохоронці створювали у обвинуваченого враження безвихідної ситуації та демонстрували свої нібито необмежені можливості вплинути на ситуацію.

Верховний Суд наголосив, що такі дії працівників поліції свідчать про відсутність обов’язкової ознаки суб’єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК – прямого умислу. Це рішення підкреслює важливість ретельного аналізу всіх обставин справи, особливо при оцінці доказів, отриманих в результаті негласних слідчих дій.

Це судове рішення має важливе значення для практики застосування статті 369 КК України. Воно демонструє, що захист приділяє особливу увагу питанням провокації злочину та наявності прямого умислу при кваліфікації дій за цією статтею.

Крім того, це рішення може слугувати орієнтиром для судів нижчих інстанцій при розгляді подібних справ, особливо у випадках, коли є підозри щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів.

1. Мета та загальний задум створення «Клубу Білого Бізнесу»

З 1 жовтня 2024 року почали діяти зміни до Податкового кодексу України щодо особливостей податкового адміністрування під час воєнного стану для платників податків з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства» (Закон №3813), який охрестили Законом про «Клуб білого бізнесу».

Цей Закон набув широкого розголосу серед українських підприємців, адже ані мета, ані філософія його прийняття українському бізнесу не зрозуміла.

Голова Комітету Верховної Ради України з питань фінансів, податкової та митної політики Данило Гетьманцев на протекцію Закону повідомив, що основною метою змін є спільна боротьба держави та бізнесу з «тіньовиками» та «корупціонерами» – тобто, очищення українського бізнесу від уникнення оподаткування та боротьба з корупцією.

Метою змін, як слідує з пояснювальної записки до законопроєкту, є «запровадження особливостей податкового адміністрування під час воєнного стану для платників податків з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства».

Ініціатори також обґрунтували необхідність впровадження цих змін тим, що в умовах воєнного стану сумлінний бізнес, який продовжує працювати і сплачувати податки, потребує від держави партнерського підходу у спільній боротьбі проти зовнішнього агресора. Тобто, як вказують суб’єкти законодавчої ініціативи, нова концепція податкового адміністрування пронизана ідеєю про те, що в особі податкового інспектора платник податків має отримати не «фіскально орієнтованого контролера», а «доброзичливого account manager», який супроводжуватиме платника податків. В податковому контролі, в свою чергу, за задумом, акценти мають зміститись з виявлення помилок і покарання платника податків на супровід, перевірку та коригування його повсякденної поведінки.

Разом з цим, щоб зрозуміти умови, за яких законотворці впроваджують відповідні зміни, маємо заглибитись також в існуючий контекст. Так, виразною є позиція. Ради бізнес-омбудсмена, яка зазначає, що «податкові перевірки ділова спільнота сприймає як фіскально-каральний інструмент держави». Про це свідчить і низький рівень довіри як до центрального апарату ДПС – 19%, так і до регіональних податкових органів – 13%.

За цих обставин законотворці вбачають у цьому Законі не тільки виконання взятих на себе міжнародних зобов’язань, а й поліпшення відносин між державою та платниками податків, полегшення ведення бізнесу для «сумлінних» підприємств, що в сукупності, на їх думку, має призвести до детінізації економіки і, як результат, збільшення податкових надходжень.

На захист Закону варто зазначити, що концепція Cooperative Compliance вже є досить усталеною у світовій спільноті. Цей підхід передбачає застосування «сервісного обслуговування платників податків», тобто надання державою адміністративних, консультаційних, інформаційних та інших послуг, повʼязаних із реалізацією прав та обовʼязків платників податків. Концепція Cooperative Compliance базується на гаслі «certainty in exchange for transparency», тобто «впевненість в обмін на прозорість».

Такий підхід підтвердив очевидні переваги його застосування, як для платників податків, так і для податкових органів, а саме: оперативні відповіді на питання платників податків, менша невизначеність податкових позицій, оскільки сумнівні податкові питання вирішуються до подання звітності, зменшення потреби в тривалих податкових перевірках, зменшення кількості судових спорів, підвищення правової визначеності та передбачуваності.

Наприклад, у Норвегії та Швеції податкові системи орієнтовані на добровільну відповідність через надання чітких інструкцій, спрощення процесів та взаємну довіру між податковими органами та платниками. Це дає підприємствам з високою податковою дисципліною знижене навантаження та швидший розгляд справ.

У Нідерландах діє модель «Horizontal Monitoring», яка заохочує співпрацю між податковими органами та бізнесами, спираючись на довіру та прозорість для вирішення податкових питань без конфліктів. Компанії з гарною податковою репутацією отримують менший контроль та оперативніше вирішення спорів.

Водночас, для українського бізнесу такий новий підхід у взаємовідносинах з податковими органами є абсолютно непритаманним та незвичним.

Цікаво, що для розуміння ставлення українських підприємців до «Клубу білого бізнесу»,  Торгово-промислова палата України проводила навіть опитування, результати якого, на жаль, залишились невідомими.

Розуміємо, що для формування позиції потрібно бути обізнаним щодо того, на що очікувати бізнесу. Тож, давайте розбиратись.

2. Як приєднатись, або 10 правил «Клубу»

В першу чергу, слід зазначити, що під «Клубом Білого Бізнесу» мається на увазі певний  Перелік платників податків з так званим «високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства», учасники якого користуватимуться низкою переваг у податковому адмініструванні під час воєнного стану.

Тобто, очевидно, щоб вступити до «Клубу білого бізнесу» (бути включеним до цього Переліку) бізнес має в першу чергу сумлінно виконувати податкові обов’язки.

Законодавець це називає «високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства». Наперед зазначимо, що Закон не наводить дефініцію, які платники податків є такими, що мають високий рівень дотримання податкового законодавства, а які – ні.

Однак, з огляду на широкий перелік критеріїв, які цей Закон встановлює, то можна зробити висновок, що «високим рівнем дотримання податкового законодавства» є саме відповідність цим критеріям.

Варто зазначити, що критеріїв досить багато та вони є досить обширними. До платників податків – знову ж таки, з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства, належать юридичні особи та ФОП, що одночасно відповідають таким вимогам:

1. податковий борг або заборгованість з інших платежів, не перевищує 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з дня їх виникнення минуло не більше 30 днів. Тобто, станом на 2024 рік, така заборгованість не має перевищувати 51 000,00 грн.;
2. відсутність заборгованості із сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування;
3. відсутність фактів порушення платником податків податкових обов’язків щодо подання фінансової звітності та/або документів (повідомлень), у тому числі щодо КІК;
4. відсутність винесених щодо платника податку податкових повідомлень-рішень про порушення граничних строків розрахунків за операціями з експорту та/або імпорту товарів протягом останніх 12 місяців;
5. відсутність рішення про відповідність платника податків критеріям ризиковості платника ПДВ. Як діяти, якщо все ж таки отримали статус ризиковості, ми розбирали у цій статті.
6. відсутність розпочатої процедури припинення юридичної особи або ФОП;
7. відсутність порушеного провадження у справі про банкрутство;
8. незастосування санкцій до платника податку (або ж його засновників/бенефіціарів), а також відсутність будь-яких зв’язків з державою-агресором;
9. відсутність змін щодо основного виду економічної діяльності протягом останніх послідовних 12 календарних місяців.
10. відповідність критеріям залежно від обраної системи оподаткування. Так Законом передбачено критерії, які безпосередньо залежать від системи оподаткування, на якій перебуває підприємство.

Законодавець чітко передбачив вимоги для включення до Переліку платників податків з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства для таких категорій платників податків:

• для юридичних осіб на загальній системі оподаткування;
• для юридичних осіб – платників ЄП 3 групи;
• для юридичних осіб – платників ЄП 4 групи;
• для резидентів Дія.Сіті;
• для ФОП на загальній системі оподаткування;
• для ФОП – платника ЄП 3 групи;
• до новостворених платників податків.

Наприклад, платники податків, що перебувають на загальній системі, мають одночасно забезпечувати вищі за середні у своїй галузі показники сплати податку на прибуток та податку на додану вартість, а також нараховувати та/або виплачувати вище за середню заробітну плату.

Отже, як бачимо, вимог досить багато. З однієї сторони, здається, що далеко не всі підприємства, принаймні, станом на зараз, зможуть їм відповідати, але з іншої – дотримання цих критеріїв має бути нормальною практикою, а платники податків мають за замовчанням мати «високий рівень добровільного дотримання податкового законодавства».

Водночас, питання до точності та об’єктивності критеріїв все ж виникають. Так, викликає застереження період, за яким будуть визначатись критерії включення платника до Переліку: в одних випадках – він обмежується одним роком, в інших – не встановлюється взагалі, що не забезпечуватиме належної об’єктивності при вказаній ідентифікації платників податків.

Рішення про відповідність платників податків встановленим вимогам приймає безпосередньо ДПС. Податковий орган буде затверджувати цей Перелік не пізніше останнього робочого дня березня, травня, серпня та листопада – фактично, щоквартально. Публікуватись цей Перелік буде на офіційному сайті ДПС на п’ятнадцятий робочий день з дня його затвердження.

Очікуємо, що до кінця листопада податкова має сформувати Перелік платників податків з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства і на п’ятнадцятий робочий день з дня затвердження розмістити його на своєму сайті. Тобто, не раніше кінця грудня 2024 року.

Водночас, до 25 жовтня 2024 року мають бути затверджені нормативно-правові акти, необхідні для реалізації норм Закону, зокрема:

• Порядок розрахунку критеріїв для включення платників податків до Переліку;
• Порядок та форма повідомлення платників про включення/виключення з реєстру;
• Порядок та  форма повідомлення платника про відмову в оприлюдненні даних про себе.

Тож, з великою долею ймовірності, «Клуб білого бізнесу» у 2024 році ще не запрацює.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, повідомляє платника податків про включення/виключення його до/з Переліку платників податків з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства шляхом надсилання через електронний кабінет такого платника податків інформаційного повідомлення за формою та в порядку, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Відтак, фактично, податкова самостійно визначатиме, хто підходить під встановлені  і буде користуватись певними привілеями, а хто – ні. Власне, про які саме привілеї йдеться, розповімо у наступному розділі.

3. Привілеї для учасників: чи вони є?

Для платників податків з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства встановлюються такі особливості податкового адміністрування на період їх включення до Переліку:

1) послаблення в частині проведення податкових перевірок. Так, контролюючими органами, не розпочинаються:

– фактичні перевірки з питань ліцензування діяльності із зберігання пального виключно для потреб власного споживання та/або промислової переробки;

– документальні позапланові перевірки (за деяким виключенням – наприклад, щодо платників податків, які здійснюють виробництво/реалізацію підакцизної продукції, перевірки залишаються).

2) строк проведення камеральної та документальної перевірок платника податку становить 5 та 10 робочих днів відповідно. Вказане застосовується також до заяв про повернення суми бюджетного відшкодування ПДВ, поданих платником податку протягом періоду включення платника податків до Переліку;

3) можливість отримання індивідуальних податкових консультацій від ДПС центрального рівня. Такі консультації надаються протягом 15 календарних днів, що настають за днем отримання звернення;

4) закріплення за платником податків відповідальної посадової особи комплаєнс-менеджера, який буде консультувати. Законом передбачено, що платник податків має право взаємодіяти з комплаєнс-менеджером в усній формі, а також з використанням засобів дистанційного зв’язку, у тому числі в режимі відеоконференції.

5) отримання платником податків на свій запит у п’ятиденний строк відомостей про наявну у контролюючого органу податкову інформацію, яка може свідчити про податкові ризики у діяльності, такого платника податків, а також консультацій щодо усунення таких ризиків.

Насправді, питання реальної цінності таких привілей є досить дискусійним. Маючи глибоку експертизу в податковій практиці і знаючи «болі» підприємців, ми розуміємо, що є більш нагальні потреби, які міг би задовольнити законодавець, надаючи ці привілеї.

Так, виникає питання, чому для «Клубу білого бізнесу» не передбачено привілей у вигляді змін механізму блокування податкових накладних? Чому не передбачено більш оперативного розгляду скарг сумлінних платників податків? Чому не передбачено більш оперативного та реального відшкодування ПДВ (не тільки строку проведення перевірок)? Чому не передбачено пільг зі сплати податків та подання звітності?

І ключове питання, як сумлінний платник податків, який пройшов за всіма критеріями та був включений у Перелік, може отримати статус ризикового платника ПДВ? В цьому питанні, на нашу думку, абсолютна відсутня логіка. Тож, сподіваємось, що ця прогалина буде усунута.

А поки це питання не врегульоване, рекомендуємо ознайомитись з порадами щодо виведення підприємств з категорії «ризикових».

Також, важливо зазначити, що встановлюються не лише преференції зі сторони податкових органів. Так, Законом рекомендовано внести зміни до порядку бронювання працівників. Так, пропонується надання бронювання платниками податків що, включені до Переліку, обсягом до 25 відсотків своїх військовозобов’язаних працівників.

І тут також виникають питання, адже така редакція не відповідає статті 25 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки вказаною статтею визначено вичерпний перелік категорій військовозобов’язаних, які підлягають бронюванню.  Також вказана стаття не передбачає «автоматичного бронювання».

Окрім передбачених послаблень, пропонується навіть надання певних послуг – наприклад, супровід відповідального менеджера та отримання консультацій від ДПС. Тобто, податківці фактично пропонують сервісний підхід до співпраці з платниками податків, яких вони внесли до Переліку.

Але одночасно постає і багато питань – чи не спричинить це дискримінацію до інших, не привілейованих платників податку? Чи вистачить у держави ресурсу, щоб забезпечити настільки щільний супровід та чи буде досягнуто задекларованої мети?

Ці, та багато інших питань і стали причиною гострих дискусій та приводом до численної критики Закону.

5. Висновки

Запровадження  «Клубу білого бізнесу» в Україні викликало неоднозначну реакцію. З одного боку, це є спробою створити прогресивну концепцію податкової відповідальності, що нагадує європейську модель cooperative compliance. Вона спрямована на заохочення бізнесу до добровільного дотримання податкового законодавства та надання певних привілеїв компаніям, що демонструють сумлінність у виконанні податкових зобов’язань.

Однак, на практиці залишаються певні запитання, які поки не мають чіткої відповіді. Наприклад, незрозуміло, які конкретні вигоди надаються компаніям, що входять до цього  «клубу». Питання щодо реального та оперативного відшкодування ПДВ, розблокування податкових накладних чи нонсенс включення сумлінного платника податків до ризикових платників ПДВ не вирішено. Окрім цього, існує побоювання, що інформація, отримана під час неформальних консультацій, може бути використана контролюючими органами для подальших перевірок.

Загалом, цей механізм може стати кроком уперед у полегшенні взаємодії бізнесу з державою, проте його практична реалізація вимагає більш чітких та прозорих правил. Час покаже, наскільки успішною буде ця ініціатива.

4. Перспективи та прогнози реалізації

По-перше, не зовсім коректною виглядає сама концепція поняття «платників податку з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства». Враховуючи загальноправовий принцип добросовісності, відносини між контролюючими органами та платниками податків, мають за замовченням базуватись на тому, що будь-який платник податків розглядається як такий, що сумлінно виконує свій податковий обов’язок.

Законом же, в свою чергу, передбачається виділення деяких (за окремими критеріями) сумлінних платників податків, яким будуть надані певні преференції. В той же час інша частина (не менш сумлінних) платників податків позбавляється можливості їх отримати.

По-друге, із зазначеного випливає і наявність дискримінаційних ризиків. Так, встановлення особливостей адміністрування для «платників податку з високим рівнем добровільного дотримання податкового законодавства» не повною мірою узгоджується з принципом рівності усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації.

Адже, відповідно до пп. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4 Податкового кодексу України, однією з основних засад податкового законодавства є рівність усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації – забезпечення однакового підходу до всіх платників податків незалежно від соціальної, расової, національної, релігійної приналежності, форми власності юридичної особи, громадянства фізичної особи, місця походження капіталу.

Разом з цим, Закон встановлює різні підходи до проведення перевірок платників податків, надання індивідуальних податкових консультацій, форм взаємодії між контролюючим органом та платником податку в залежності від включення (за встановленими критеріями) до Переліку, що не узгоджується із наведеною засадою податкового законодавства.

По-третє, у юридичної спільноти беззаперечно викликає обурення нехтування принципом стабільності податкової системи, за яким зміни до будь-яких елементів податків та зборів не можуть вноситися пізніш як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому будуть діяти нові правила та ставки. Податки та збори, їх ставки, а також податкові пільги не можуть змінюватися протягом бюджетного року.

Варто також звернути увагу на нововведення щодо виділення для платника податку «комплаєнс-менеджера». Так, наразі відсутня інформація щодо (хоча б орієнтовної) кількості учасників, які ДПС планують включити до Переліку. Адже в разі їх значного обсягу можуть виникнути питання щодо спроможності (в тому числі, фахової) контролюючих органів забезпечити надання «комплаєнс-менеджера» для кожного платника податку та забезпечити належну взаємодію між ними. Окрім цього, контролюючі органи мають забезпечити також можливість проведення податкових перевірок та надання індивідуальних податкових консультацій у відповідні (скорочені) терміни.

В  цьому контексті також дискусійним є механізм взаємодії між платниками податків та наданими «комплаєнс-менеджерами». Так, не регламентовано предмет, підстави та, головним чином, правові наслідки такого консультування для платників податків. Заради справедливості маємо зазначити, що в Законі передбачено певну відповідальність для комплаєнс-менджерів: «Комплаєнс-менеджер під час взаємодії з платниками податків несе відповідальність згідно із законодавством, у тому числі про запобігання корупції». Разом з цим, не до кінця зрозуміло яким чином ця відповідальність може настати,  яку юридичну силу ці консультації мають. Позаяк, це може мати значення в судових спорах з контролюючими органами тощо.

Отже, як бачимо, нововвведення спричинили безліч дискусій та питань, відповідей на які немає й досі. Але, в свою чергу, на практиці може виникнути низка проблем – починаючи від етапу затвердження Переліку та завершуючи безпосередньою взаємодією із наданими «комплаєнс-менеджерами». Не можна відкидати також і корупційний ризик, який може бути присутній в умовах створення нерівного становища серед платників податків.

1. Вступ

Сьогодні складно уявити собі бізнес, який не стикався би із таким явищем, як податковий штраф. На жаль в Україні суми податкових штрафів, визначених Податковим кодексом України (далі – ПК України) можуть бути значно більшими ніж санкція за умисне ухилення від сплати податків та інших обов’язкових платежів, визначених кримінальним законодавством.

На жаль підхід органів Державної податкової служби України (далі – ДПС) не відзначається розсудливістю та послідовністю у питаннях вжиття заходів податкового контролю та нарахування штрафів.

Тому розкриємо кілька рекомендацій, як платникам податків можна посилити свою позицію у спорах щодо скасування податкових повідомлень-рішень (далі – ППР), якими ДПС нараховує штрафи за порушення податкового законодавства.

2. «Критерії Енгеля» і вина, як обов’язкова умова для застосування податкових штрафів

У 2020 році до податкового кодексу був включений інститут вини. Тепер, якщо органи ДПС, у рамках податкової перевірки, доведуть наявність умислу платника податків у вчиненні податкового правопорушення, то до такого платника податків застосовуватиметься більші ставки штрафу (ч. 123,2, 123,5 ст. 123 ПК України, ч. 124.2 ст. 124 ПК України, ч. 125-1.2 ст. 125-1 ПК України, ч. 126-1.2 ст. 125-1 ПК України).

Діяння вважаються вчиненими умисно, якщо існують доведені контролюючим органом обставини, які свідчать, що платник податків удавано, цілеспрямовано створив умови, які не можуть мати іншої мети, крім як невиконання або неналежне виконання вимог, установлених ПК України та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Однак, такий підхід не у повній мірі відповідає практиці Європейського суду з прав людини. Оскільки останній сприймає податкові штрафи саме як санкцію, притаманну кримінальному обвинуваченню.

Річ у тому, що за своїми цілями штрафи та інші види неустойок можна поділити на два види. Перший вид – це неустойка направлена на компенсацію шкоди, що була нанесена особі внаслідок невиконання іншою особою взятих на себе зобов’язань за договором або законом. Другий вид неустойки – це вид фінансової відповідальності, направлений на покарання особи та упередження вчинення нею протиправної поведінки у майбутньому.

Фіскальні санкції, визначені, зокрема, податковим та митним кодексами України, Законом України «про валюту і валютні операції», а також Законом «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» націлені не на компенсацію нанесеної шкоди державному бюджету, а саме на покарання платника податків з метою упередження вчинення порушень фіскального законодавства в майбутньому. При чому, такий порядок діє не тільки в Україні, а і у інших країнах ЄС.

Як відомо, суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

З огляду на те, що Конвенція і практика ЄСПЛ фактично мають статус міжнародного акту, їх юридична сила вища за положення податкового кодексу.

Так, у рамках справи «Енгель та інші проти Нідерландів», прийнятого ще 8 червня 1976 року було встановлено та закріплено 3 критерії поняття «кримінальне обвинувачення»:

1. Критерій національного права – чи віднесене те чи інше протиправне діяння до кримінального національним законодавством держави – Сторони Конвенції. При цьому у п. 82 цього рішення ЄСПЛ зазначив: «що визначення того, чи віднесене те чи інше протиправне діяння до кримінального національним законодавством, є не більше ніж відправна точка. Отримані таким чином дані мають тільки формальну і відносну цінність і повинні бути вивчені в світлі спільного знаменника, виведеного з законодавств різних держав-учасників»;
2. Критерій дії норми, що встановлює відповідальність, за колом осіб – якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то таке санкції має ознаки кримінального обвинувачення;
3. Критерій тяжкості наслідків – якщо санкція за неправомірну поведінку має на меті покарання особи, то правопорушення має розглядатися як кримінальне.

Вказана позиція узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Джяносевік проти Швеції» та «Вастберга Таксі Актіболаг» і «Вулік проти Швеції». У вказаних справах ЄСПЛ зазначив, що «Податкові штрафи не є засобом фінансової компенсації витрат, які могли бути спричинені поведінкою платників податків. Адже головна мета відповідних положень законодавства – спонукати платника податків до виконання ним своїх юридичних обов’язків та покарати за ухилення від них. Отже, такі стягнення мають запобіжний та каральний характер, що притаманне саме кримінальним покаранням».

Більш того, у п. 38 Рішення ЄСПЛ у справі «Остерлунд проти Фінляндії» Суд зазначив що: «… податкові нарахування мають ознаки кримінального правопорушення у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Суд визначив, що стосовно першого критерію Енгеля очевидним є той факт, що податкові донарахування класифікуються не як кримінальні, а як частина фіскального режиму. Однак, таке визначення не є вирішальним, важливішим був другий критерій, оскільки податкові донарахування були накладені на платника податку відповідно до загальних положень, що застосовуються до платників податків взагалі. Крім того, відповідно до законодавства Фінляндії, податкові донарахування були спрямовані не на грошову компенсацію шкоди, а на покарання для запобігання здійснення повторного правопорушення. Таким чином, Суд вважає, що це є ознаками кримінального характеру правопорушення».

Із викладеного вбачається, що стала практика ЄСПЛ розцінює інститут податкових штрафів, як різновид кримінального обвинувачення для цілей застосування Конвенції.

Також необхідно зазначити, що штрафи, визначені, зокрема, ПК України  за своєю тяжкістю та каральним характером, цілком відповідають санкціям притаманним для застосування за кримінальні правопорушення, відтак наявні всі підстави для застосування частин другої статті 6 Конвенції, яка, у свою чергу, унеможливлює притягнення до відповідальності особи за відсутності вини.

В свою чергу, положеннями ст. 6 Конвенції встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Крім того, тягар доведення законності та обґрунтованості своїх дій покладений саме на контролюючі органи.

Зі змісту ст. 6 Конвенції вбачається що для правомірного застосування податкових штрафів, визначених податковим кодексом, органи ДПС ще на етапі податкової перевірки зобов’язані довести, наявність у діях платника податків об’єкту, суб’єкту правопорушення, а також об’єктивної та суб’єктивної сторони правопорушення незалежно від того, яка ставка штрафу та за яке порушення податкового або валютного законодавства застосовується.

З огляду на спірні правовідносини об’єктом правопорушення – є посягання платником податків на суспільні правовідносини у сфері справлення податків та інших обов’язкових платежів (дотримання податкової дисципліни). Суб’єктом – є сам платник податків.

Суб’єктивною стороною правопорушення буде вважатися прямий умисел або необережність. І нарешті об’єктивною стороною є ставлення платника податків (обов’язкових платежів) до правопорушення і його наслідків, мета і мотиви з яких він вчиняє правопорушення, суспільно-небезпечні наслідки тощо.

З об’єктом та суб’єктом правопорушення все зрозуміло і ці складові завжди відображені в актах податкової перевірки. Суб’єктивна сторона у вигляді умислу або необережності також інколи досліджується податківцями і знаходить своє відображення у результатах фіскальних перевірок але це скоріше виключення.

Водночас, об’єктивна сторона, що характеризується метою і мотивами з яких платник податків вчинив правопорушення, суспільно-небезпечні наслідки цього правопорушення зазвичай в актах податкової перевірки не відображаються.

Таким чином, встановлення вини і всіх складових правопорушення є обов’язковою умовою застосування будь-якого податкового штрафу не тому що такі порушення вчинені платником податків умисно або неумисно, а тому що податковий штраф націлений саме на покарання особи.

3. Співмірність та пропорційність

Однією з умов законності ППР, як акту індивідуальної дії є його співмірність та пропорційність (ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

У своєму рішенні від 02.11.2004 року у справі № 1-33/2004 Конституційний Суд України зазначив що: «в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права – це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема, у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загально людських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню».

Зі змісту вказаного рішення Конституційного Суду України вбачається, що для застосування того чи іншого виду відповідальності до особи, спочатку необхідно встановити ступінь тяжкості порушення та за яких обставин це правопорушення було вчинене.

Також в контексті співмірності та пропорційності постає три питання. По-перше, яку шкоду державі нанесли дії платника податків. По-друге, якщо шкода дійсно була нанесена, то наскільки вона суттєва, в контексті застосування конкретної ставки податкового штрафу. По-третє, у зв’язку із якими обставинами було вчинено порушення.

На практиці органи ДПС ніколи не досліджують питання пропорційності та співмірності податкового штрафу сумам, що не були своєчасно сплачені в бюджет або діям, що мали вчинити платники податків у рамках своїх податкових зобов’язань. Особливо це актуально в контексті несвоєчасної реєстрації податкових накладних платниками податків.

Як вже зазначалося вище, суди та органи ДПС у своїй діяльності зобов’язані враховувати практику ЄСПЛ та Конвенцію.

Так, в рамках по справі «Мамідакіс проти Греції» ЄСПЛ було зазначено, що штраф за контрабанду нафти та ухилення від сплати податків був накладений законно – згідно з нормами національного законодавства. Однак, розмір такого штрафу, що в кілька разів перевищував завдану державі шкоду внаслідок ухилення від сплати податків, занадто великий (непропорційний завданій шкоді), що призвело до надмірного фінансового тягаря для особи, на яку цей штраф було накладено, що є порушенням цієї особи на мирне володіння майном, гарантоване ст. 1 протоколу 1 до Конвенції.

Як вбачається із тексту вказаного рішення, ЄСПЛ спочатку надав оцінку оскаржуваному рішенню, а потім оцінював його за принципом пропорційності.

Тому, при оскарженні податкових штрафів обов’язково треба проаналізувати чи були вони застосовані співмірно і пропорційно вчиненому порушенню.

5. Висновок

На жаль з кожним роком оскарження штрафів і пені, визначених податковим та валютним законодавством стає все важче. Передусім це пов’язане із неефективним адміністративним судочинством (інститут спрощеного позовного провадження, касаційні фільтри, відверте порушення принципу диспозитивності, перебирання судами на себе повноважень ДПС і закріплення відповідної практики на рівні Верховного Суду).

Не став у цих питаннях виключенням і 2024 рік. В цьому році Верховний Суд був душе «щедрим» на правові позиції на користь ДПС.

Тим не менш, бізнесу необхідно адоптуватися до реалій сьогодення і обов’язково оскаржувати податкові штрафи або інші фінансові санкції, якщо він з ними незгодний. Тому вказані вище правові позиції можуть стати в нагоді.

4. Принцип належного урядування

Із ратифікацією Конвенції, окрім принципу співмірності та пропорційності, у вітчизняну систему права був інтегрований принцип належного урядування.

Цей принцип полягає у тому, що органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти не тільки на підставі закону, а також дотримуватися, зокрема, принципу верховенства права, діяти прозоро, розумно, послідовно, ефективно.

У справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». «…Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість».

В цілому така модель поведінки органів державної влади або їх посадових осіб відповідає визначенню, наведеному у ст. 19 Конституції України.

Однак, як платнику податків у даному випадку застосовувати принцип належного урядування при оскарженні податкових штрафів?

Грошові кошти, які ДПС намагається стягнути в якості податкового штрафу, є майном платника податків (ст. 190 ЦК України).

В свою чергу, ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожна фізична або юридична особа  має  право  мирно  володіти своїм майном.  Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах,  передбачених законом  або загальними принципами міжнародного права.

Платникам податків слід апелювати до принципу належного урядування, коли у рамках заходів податкового контролю органи ДПС допустили помилки, наприклад невірно розрахували суми зобов’язання, штрафу, недостатньо обґрунтували підстави для застосування штрафу або застосували не ту ставку санкції тощо.

Всі окреслені вище випадки є порушенням принципу належного урядування і можуть бути самостійною підставою для скасування, зокрема, ППР щодо нарахування податкового штрафу.

1. В чому унікальність фактичних перевірок?

Фактичні перевірки — це потужний та багатогранний інструмент контролю, який за умови правильного використання, має сприяти збалансованості інтересів держави та платників податків. Для держави це спосіб перевірки податкової інформації, а для платників – швидкий і не обтяжливій інструмент підтвердження правильності своїх дій.

З цією метою законодавець наділив фактичні перевірки такими відмінностями:

• широкий предмет перевірки, який зокрема охоплює дотримання вимог щодо обігу готівки, проведення розрахункових операцій, ведення касових операцій, виробництва та обігу підакцизних товарів, наявності ліцензій і свідоцтв, а також оформлення працівників;
• ініціювання перевірки: податковий орган може розпочати її як за власною ініціативою, так і на підставі інформації, отриманої від інших осіб чи контролюючих органів.
• умови проведення: перевірка здійснюється без попереднього повідомлення платника податків і проводиться безпосередньо за місцем його діяльності (пп. 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України).
• додаткові методи та заходи: може включати попередні заходи, такі як контрольні закупки, або поточну фіксацію у формі спостереження (хронометражу);
• перевірка фактів: перевіряються не бухгалтерські документи, а правильність фактичних дій (фактичного стану речей) суб`єкта підприємницької діяльності.

Завдяки цим особливостям фактична перевірка поєднує в собі контролюючі, інспекційні, ідентифікуючі та превентивні функції.

Разом з тим існує й інша особливість фактичної перевірки – це відсутність нормативного визначення вимог до оформлення її результатів, який запроваджений, наприклад, для документальних перевірок ще в 2015 році. Це негативно впливає як на якість самого процесу проведення фактичних перевірок, так і на якість оформлення їх результатів.

2. Як використовується інструмент контролю?

Призначаючи проведення фактичної перевірки, податківці іноді намагаються використати її замість інших видів податкового контролю та допускають порушення призначення та фіксації її результатів.  Такі порушення, як правило, стають підставою для визнання податкових повідомлень-рішень протиправними та їх скасування.  Ось приклади поширених порушень:

• У справі № 460/16481/23 судами встановлено, що фактична перевірка була  призначена з метою  перевірки даних податкової декларації з ПДВ на суму меншу за 100 тис. грн., що не відноситься до предмета фактичної перевірки з огляду на вимоги  пп.78.1.8. п.78.1 ст.78 ПК України;
• Накази не містять фактичних обставини, які обґрунтовують  призначення проведення фактичної перевірки або містять лише формальні ознаки, що не враховує актуальних висновків ВС. Такі порушення встановлено, наприклад, у справах № 280/2549/24, № 320/20377/23, №160/19277/23, 160/16078/23, 160/24369/23;
• У справах   № 560/2238/24, № 620/16255/23,  № 300/5842/23, № 440/12931/23  суди встановили, що згідно з наказами перевірка охоплює також  попередні періоди, що є ознакою документальної, а не фактичної перевірки, проте однозначної судової практики з цього питання ще немає;
• Покладення в основу акта перевірки відомостей, які не були отримані в ході проведення фактичної перевірки стало підставою скасування її результатів судом апеляційної інстанції у справі №440/12931/23;
• Під час фактичних перевірок перевіряються не бухгалтерські документи, а правильність фактичних дій (фактичного стану речей) суб’єкта підприємницької діяльності, такий висновок, поряд з іншими порушеннями, став підставою для скасування ППР у справах № 600/3310/23-а; 380/13375/21; 620/16255/23.
• Накази не містять обов`язкових реквізитів визначених пунктом 81.1 статті 81 ПК України, неможливість ідентифікації суб`єкта господарювання має наслідком незаконність наказу про проведення перевірки та ППР за її наслідками, такі обставини встановлено у справах № 480/3445/24, №160/24369/23, №560/2963/23, №280/7512/23, № 160/6148/23.

Як бачимо, порушення є різноманітними. Тому варто ретельно підходити до питання супроводження проведення фактичної перевірки.

3. Як проводиться фактична перевірка відповідно до ПК України?

Фактична перевірка проводиться без попередження платника податків за місцем фактичного провадження господарської діяльності, місцем розташування господарських об‘єктів або інших об’єктів права власності такого платника. (пп. 75.1.3, п 80.1 ПК).

Перед початком проведення перевірки платнику податків мають бути пред’явлені:

• Направлення на проведення перевірки.
• Службові посвідчення осіб, зазначених у направленні.
• Копія наказу про проведення перевірки,
• яка має бути вручена платнику податків.

Непред’явлення цих документів (або їх не надсилання у випадках передбачених ПК України), або виявлення недоліків в їх оформленні є законною підставою для недопущення податківців до проведення фактичної перевірки.

Вимоги до направлення та наказу на перевірку наведені у пп. 81.1 статті 81 ПК України.

Перевірку можуть проводити щонайменше двоє працівників контролюючого органу у присутності представника платника податків або уповноваженої особи/особи, яка здійснює розрахункові операції.

Перед початком перевірки податківці можуть провести контрольну розрахункову операцію, щоб перевірити дотримання правил ведення розрахунково-касових операцій.

Під час самої перевірки перевіряючі мають право проводити хронометраж господарських операцій (спостереження для встановлення реальних показників діяльності), фотографувати, а також опитувати працівників чи свідків. Результати хронометражу оформлюються у вигляді довідки, яку підписують представники податкового органу та платника податків.

Результати перевірки оформлюються у формі акта, якщо встановлено порушення, або довідки, якщо порушень не виявлено. Акт (довідка) підписується посадовими особами контролюючого органу та платником податків або його представником.

7. Висновок

Фактичні перевірки є дієвим інструментом контролю податкової дисципліни, але водночас вони нерідко стають викликом для платників податків. Розуміння прав та обов’язків, належна підготовка до перевірки, а також грамотний аналіз і реагування на кожному етапі її проведення допоможуть знизити ризики та захистити інтереси бізнесу.

Ключ до успішного проходження перевірки — це прозорість діяльності, ведення документації відповідно до вимог законодавства, а також оперативне залучення фахівців у разі виникнення спірних ситуацій.

6. Бліц-відповіді на часті запитання щодо фактичних перевірок

• Чи можна не допустити перевіряючих до проведення фактичної перевірки?

Так, якщо документи – наказ, направлення, службові посвідчення оформлені з порушеннями або не були пред’явлені на підтвердження повноважень.

• Чи можуть проводити фактичну перевірку без попереднього повідомлення?

Так, фактична перевірка проводиться без попереднього повідомлення платника податків.

• Скільки часу триває фактична перевірка?

Тривалість фактичної перевірки не може перевищувати 10 діб, але ПК України передбачає можливість її продовження у виняткових випадках. Платнику податків має бути надана копія наказу про продовження строку перевірки.

• Чи можуть податківці перевіряти документи, не пов’язані із предметом фактичної перевірки?

Ні, перевірка повинна стосуватися лише питань, визначених у наказі на її проведення.

• Чи можуть проводитись фактичні перевірки за період, який вже було перевірено?

Так, якщо перевірка проводиться для контролю припинення порушення законодавства. Така перевірка проводиться одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки (п. 80.3 ПКУ).

• Як оскаржуються результати фактичної перевірки?

Податкові повідомлення-рішення за наслідками фактичної перевірки можуть бути оскаржені в адміністративному або в судовому порядку.

5. Що робити, якщо отримали акт перевірки?

Якщо Ви не згодні з результатами перевірки, варто діяти невідкладно, адже часу на підготовку заперечень до акту не так вже й багато – лише 10 робочих днів. Тому доцільним є залучення кваліфікованого юриста вже на цьому етапі. Це дозволить структурувати роботу, зосередитися на головному і якісно підготуватися до захисту порушених прав.

Алгоритм дій при отриманні акта податкової перевірки.

Перевірте викладені в акті обставини: зверніть увагу на помилки, неточності або прогалини у висновках контролюючого органу; звірте висновки податкового органу із фактичними даними та документацією.

Підготуйте письмові заперечення. У запереченнях наведіть аргументи на спростування обставин, викладених в акті, посилаючись на конкретні норми законодавства; зазначте фактичні обставини, які підтверджують вашу позицію, з посиланням на відповідні документи.

Долучить до заперечень документи, які підтверджують правомірність фактичних дій та спростовують висновки податкового органу. Якщо в акті зазначено відсутність або ненадання документів під час перевірки – підготуйте копії таких документів і долучіть їх до заперечень.

Оформіть перелік документів (додатків) правильно: зазначте не лише найменування документів, що додаються, а й дату і номер кожного документа.

Дотримуйтесь строків подання заперечень. Подайте письмові заперечення разом із додатками до контролюючого органу особисто (нарочно) або відправте поштою з описом вкладення.

Зберігайте докази подачі заперечень: копію опису вкладення, чек про відправку або вхідний штамп податкового органу.

Контролюйте подальші дії податкового органу – якщо податкове повідомлення-рішення буде винесено, підготуйтесь до адміністративного або судового оскарження.

4. Кілька практичних рекомендацій: як діяти під час перевірки

В першу чергу перевірте надані податківцями документи, які надають їм право проводити перевірку: наказ, направлення, службові посвідчення. Особливу увагу зверніть на наявність та оформлення реквізитів, перелічених у пункті 81.1 статті 81 ПК України.

Обов’язково фіксуйте факт виходу осіб на перевірку. Для цього надайте журнал реєстрації перевірок контролюючими органами.

Організуйте робоче місце для перевіряючих. Доцільно виділити окремий кабінет, де вони зможуть зручно працювати і не заважати робочим процесам.

Повідомте працівників про початок податкової перевірки та присутність сторонніх осіб на території підприємства.

Призначте уповноваженого представника, який супроводжуватиме перевіряючих, фіксуватиме їх дії та можливі порушення. При цьому дотримуйтесь нейтральної позиції: не створюйте перешкод, але наголошуйте на процедурних вимогах.

Реєструйте у журналі вхідної кореспонденції не лише дату, а й час отримання запитів від перевіряючих. Те саме зробіть на другому примірнику запиту. Це дозволить захистити себе від порушень вимог пункту 85.4 статті 85 ПК України.

Передачу документів оформлюйте актом(актами) приймання-передачі із зазначенням переліку документів та їх реквізитів. Передачу та повернення документів, що містять комерційну таємницю чи конфіденційну інформацію, оформлюйте окремим двостороннім актом з  зазначенням повних даних посадової (службової) особи, що їх отримала.

Вимагайте від податківців оформлення опису отриманих документів і та надання його копії. У разі відмови Ви можете направити відповідне письмове повідомлення.

Якщо в описі не враховані всі надані вами документи або їх перелік наведено лише узагальнено, направте комплект документів листом з описом вкладення на адресу податкового органу. Обов’язково зазначте у супровідному листі причину такого повторного направлення.

Пам’ятайте, що саме комплексний підхід і документальна фіксація дій сприятимуть дотриманню Ваших прав під час проведення фактичної перевірки.