Сьогодні антиконкурентне законодавство України змушує компанії виважено планувати свою бізнес-стратегію та заздалегідь оцінювати майбутні дії на предмет необхідності отримання дозволу АМКУ на концентрацію. Незважаючи на те, що законодавством визначено порядок, випадки для отримання дозволу часто вимагають комплексного обґрунтованого вивчення. Що й казати, якщо і саме поняття «економічної концентрації» для власників бізнесу досі залишається загадковим. На жаль, доволі часто саме через незнання, укладаючи угоди, компанії нарікають себе на значні ризики, пов’язані не тільки зі значними штрафними санкціями, а й з вадами права власності на отримані активи чи частки. Тож, що ж таке економічна концентрація та коли вона потребує дозволу АМКУ – розберемо в цій статті.

Закон дає чітко зрозуміти, що метою контролю над концентрацію з боку АМКУ є недопущення монополізації на товарних ринках. Саме тому, органи АМКУ, в тому числі, досліджують та надають, у випадку необхідності, попередній дозвіл на концентрацію.

Якщо дивитись звужено, то концентрацією вважається приєднання або злиття компаній, створення спільних підприємств, придбання часток в розмірі 25 відсотків і більше. Якщо ж аналізувати Закон, то він відносить до концентрації значно більше випадків, таких як, суміщення керівних посад, отримання в оренду, чи концесію ЄМК (єдиного майнoвогo комплексу).

Тут варто зробити акцент на тому, що в Законі мова йде не тільки про безпосередню купівлю активів, а й про опосередковане отримання контролю над одним або декількома суб’єктами господарювання.

Крім того, хочу звернути увагу на той випадок концентрації, який стосується придбання ЄМК. На жаль, у більшості стейкхолдерів існує хибне уявлення про те, що необхідність отримання дозволу варто розглядати виключно у випадку придбання об’єкту із закінченим циклом виробництва, земельною ділянкою, системою енергопостачання, тобто цілісного майнового комплексу (наприклад, готель, завод). Така плутанина зумовлена тим, що поняття «єдиний майновий комплекс» було введено до Закону України «Про захист економічної конкуренції» тільки в 2018 році. До цього часу використовувалось саме поняття «цілісний майновий комплекс». Тож, в чому різниця? А різниця в тому, що поняття «єдиний майновий комплекс» набагато ширше і включає в себе всі види майна, що в сукупності забезпечують господарську діяльність підприємства. Тобто, навіть придбання торгової марки, інвентаря, права вимоги може вимагати отримання дозволу АМКУ на концентрацію.

Отже, перш ніж укладати будь-яку угоду про перехід права власності або користування на єдиний майновий комплекс або його частину, перш ніж обирати склад керівних органів, придбавати частку в статутному капіталі інших компаній, варто пересвідчитись чи є необхідність отримання  дозволу на один із видів концентрації.

Якщо проаналізувати вищезазначені випадки концентрації, складається враження, що і «кроку не можна ступити» без дозволу на концентрацію. На щастя, Закон виокремлює критерії та економічні показники, які визначають, чи потрібно вам отримувати дозвіл на ваш випадок концентрації.

Для того, щоб зрозуміти, чи потрібно звертатись до АМКУ за дозволом на концентрацію, АМКУ пропонує зробити оцінку за такими трьома напрямками: чи є ваші дії концентрацією? хто є учасниками концентрації? чи відповідають ваші порогові показники тим, що визначені законом як обов’язкові для отримання дозволу? Якщо такий тест матиме наслідком позитивну відповідь, то варто готувати пакет документів для звернення за дозволом.

Тест на визначення порогових економічних показників можна умовно поділити на два ступені. Перший: активи або обсяг реалізації учасників концентрації (NB! з урахуванням відносин контролю) за останній рік у світі дорівнюють більше 30 млн. євро (приблизно 1 019 663 999 грн. станом на  кінець 2020 року), важливо, що фінансові показники 2 суб’єктів концентрації в Україні повинні бути не менш ніж 4 млн. євро (135 955 200 грн.)

Приклад: ТОВ «Аванто» має намір придбати нафтобазу (єдиний майновий комплекс), що належить АТ «БІКОР». Вартість активів ТОВ «Аванто» в Україні перевищує 4 млн. євро за 2020 рік.  Вартість обсягів реалізації АТ «БІКОР» за 2020 рік більше 5 млн. євро. Вартість активів АТ «БІКОР» та ТОВ «Аванто» в світі за 2020 рік більше 30 млн. євро. Отже, для придбання нафтобази слід отримати дозвіл АМКУ.

Другий тест застосовується на той випадок, якщо група компаній покупця не здійснює діяльність і не має активів в Україні. Тоді, вартість активів/ обсяг реалізації товарів продавця повинен перевищувати 8 млн. євро (271 910 400 грн.), а обсяг реалізації хоча б одного іншого учасника концентрації, в тому числі за кордоном, становить більше 150 млн. євро (5 098 320 000 грн.).

Як приклад: Компанія «Вест» бажає придбати у компанії «Іст» частку 50% в статутному капіталі. Обсяги реалізації компанії «Іст» в Україні становлять суму більш ніж 60 млн. євро. У компанії «Вест» обсяги реалізації продукції на території України становили суму, еквіваленту 30 тис. євро, до того ж обсяг реалізації товарів за кордоном перевищує суму 200 млн. євро. В такому випадку, для придбання часток в статутному капіталі ТОВ «Іст» необхідно отримати дозвіл АМКУ.

Звертаю увагу, що саме формулювання «з урахуванням відносин контролю» часто стає визначальним при визначенні економічних показників. Насправді, на практиці, чітко прослідкувати відносини контролю досить складно. АМКУ навіть видав «Методичні рекомендації щодо застосування поняття контролю» з метою однакового застосування поняття «контролю».

Для отримання дозволу потрібно звернутися в Антимонопольний комітет України із заявою та додатками. І, якщо сама заява не така складна за своїм оформленням, то додатки потребують ретельної та довготривалої підготовки.

АМКУ в середньому розглядає заяву 45 календарних днів. Після останніх змін, Закон дозволяє в певних випадках отримати дозвіл за спрощеною процедурою протягом 25 днів.

Подання та підготовка заяви на концентрацію – це кропіткий процес, який вимагає максимальної концентрації, економічного підґрунтя, досвіду та знань нюансів антиконкурентного законодавства. За статистикою, більше 80% заяв, складених суб’єктами господарювання самостійно мають наслідком відмову у наданні дозволу у зв’язку з невірним оформленням, наданням неповної інформації, розбіжностях в заяві та поданих документах, помилковим або розмитим економічних обґрунтуванням заяв.

Чому ще важливо доручити цю роботу кваліфікованим юристам? Заява та додатки повинні містити  точну, повну та достовірну інформацію. В іншому випадку компанія  може отримати штраф в розмірі до 1% доходу (виручки) за попередній рік.

У випадку виявлення підстав для заборони концентрації, АМКУ надаватиме запити, на які потрібно також ретельно готувати відповіді, адже, як ви пам`ятаеєте, штраф може становити до 1% доходу.

У тому випадку, коли суб’єкт господарювання не звертається за дозволом, орган АМКУ розпочинає дослідження. Якщо факт здійснення концентрації без дозволу  доведений, АМКУ накладає штраф на компанію в розмірі до п’яти відсотків доходу (виручки) компанії від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік. Для прикладу, в 2019 році АМКУ наклав штраф Senalior Investments LTD за придбання контролю над ПАТ «Дніпровський металургійний завод», без отримання попереднього дозволу на концентрацію в розмірі  58 млн. грн. (Близько 1,9 млн євро).

Однак, штраф це не єдиний негативний наслідок. Порушення антиконкурентного законодавства завжди уражає репутацію компанії, адже відомості про таке порушення стають загальновідомими та публікуються в загальному доступі.

Незважаючи на проведені реформи та зміни, антиконкурентне законодавство України як в цілому, так і в частині регулювання економічної концентрації, досі залишається недосконалим та суперечливим. Звісно, така ситуація має наслідком негативний вплив на інвестиційний клімат в державі та дещо затримує економічний розвиток України.

АМКУ з одного боку демонструє свою готовність допомагати компаніям розібратись в такій складній процедурі, як отримання дозволу. З іншого боку, майже щотижня на офіційному сайті АМКУ з’являються нові рішення про застосування штрафних санкцій за відсутність дозволу на концентрацію. Така тенденція не випадкова, адже антимонопольне законодавство є доволі специфічним і потребує поєднання юридичних та економічних знань, а також досвіду їх застосування на практиці, вивчення значної кількості нормативних актів та методологій, за якими АМКУ визначає відносини контролю, економічні показники, положення на ринку. Саме тому, важливо не ризикувати, а довірити цю справу професіоналам.