11 Серпня 2024 року — Кримінальне право та процес — Час читання: 12 хвилин
Кейс рев’ю в справі по обвинуваченню за ст. 368 ККУ
Тактика захисту в кримінальному провадженні по обвинуваченню за ст. 368 Кримінального кодексу України.
1. Вступ
У третьому кейс рев’ю нашої серії публікацій, присвячених детальному аналізу виправдовувальних вироків, ми проаналізуємо вирок за статтею 368 Кримінального кодексу України в справі, де адвокати нашої компанії здійснювали захист обвинуваченого. Ця стаття висвітлює судовий процес та виправдовувальний вирок у справі пов’язаній з отриманням неправомірної вигоди службовими особами.
Наші попередні кейс рев’ю вже висвітлювали основні аспекти обвинувачення, тактику захисту та надані судом оцінки, дозволивши вам побачити різноманітні підходи до тлумачення та застосування закону. Сьогодні ми продовжимо нашу подорож у світ правозастосовчої практики, зосередившись на конкретній справі. Цей приклад не лише покаже тактичні прийоми сторони захисту, а й висвітлить тенденції у підходах суддів та правоохоронних органів.
Наша мета – надати вам не лише детальний огляд конкретної справи але й підкреслити загальні закономірності, що можуть бути корисними для тих, хто цікавиться розвитком антикорупційної практики в Україні. Сподіваємось, що цей аналіз буде для вас інформативним та цікавим!
2. Основні обставини справи
Так, в один із днів на початку січня 2019 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю усно звернувся до голови селищної ради з проханням про виділення земельної ділянки площею 0,12 га в селі Вишгородського району Київської області, що входить до складу об’єднаної територіальної громади, під розміщення газової автозаправної станції. На вказане прохання голова селищної ради надав номер мобільного телефону для подальшого зв’язку та вирішення даного питання.
В подальшому, 29 січня 2019 року, голова селищної ради перебуваючи у службовому кабінеті висунув вимогу представнику Товариства з обмеженою відповідальністю про необхідність надання грошових коштів у розмірі 1 тис. доларів США за сприяння та позитивне рішення у виділенні Товариству з обмеженою відповідальністю земельної ділянки площею 0,12 га під розміщення газової автозаправної станції.
В подальшому, 26 лютого 2019 року голова селищної ради перебуваючи у власному автомобілі отримав від представника Товариства з обмеженою відповідальністю, який діяв під контролем, раніше обумовлену суму у розмірі 1 тис. доларів США.
Також вказані вище події зафіксовано під час проведення санкціонованих судом негласних слідчих (розшукових) дій.
3. Позиція сторони обвинувачення
За версією сторони обвинувачення голова селищної ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в автомобілі марки “Renault Kangoo”, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у порушення вимог ч. 2ст. 19 Конституції України, ст. ст. 1,2,6,12,25,42 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, ст.ст. 3, 22, 24 Закону України “Про запобігання корупції”, Регламенту роботи селищної ради, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержав від Товариства з обмеженою відповідальністю, який діяв під контролем, для себе, неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у сумі 1 тис. доларів США, за вчинення в інтересах Товариства з обмеженою будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за сприяння та позитивне рішення у виділенні земельної ділянки площею 0,12 га, що входить до складу територіальної громади, під розміщення газової автозаправної станції.
Сторона обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення просила суд допитати ряд свідків, серед яких були депутати та секретар селищної ради, а також працівники земельного відділу.
Репліка автора:
Шляхом допиту свідків сторона обвинувачення намагалась обґрунтувати свою тезу щодо надання головою селищної ради вказівок працівникам селищної ради вчинити дії саме в інтересах ТОВ, ігноруючи вимоги законодавства.
Продовжуючи обґрунтовувати свою позицію сторона обвинувачення вказувала, що за результатами контролю за вчиненням злочину було проведено ряд заходів, зокрема, освідування обвинуваченого. Вказане освідування проводилося в присутності двох понятих і з протоколу освідування вбачається, що на правій та лівій руці голови селищної наявні сліди світіння від фарби якою були помічені грошові кошти, з рук було зроблено відповідні змиви.
Враховуючи результати освідування стороною обвинувачення було проведено ряд експертиз, висновки яких підтверджували, що на грошових коштах, які були вилучені у голови селищної ради міститься нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яке має спеціальну родову належність з речовиною з контрольного зразку – змиву з рук голови селищної ради.
Репліка автора:
Проведенням експертизи сторона обвинувачення намагалась обґрунтувати безпосередню передачу грошових коштів від представника ТОВ до обвинуваченої особи. І маємо зізнатись в них це майже вийшло, якби не одне “Але”.
4. Позиція сторони захисту та обвинуваченого
Обвинувачений свою вину не визнав та під час судового розгляду зазначив, що жодних дій щодо вимагання неправомірної вигоди або отримання грошових коштів не вчиняв. Він, як голова селищної ради, не може вирішувати питання щодо виділення земельних ділянок або відмовляти у їх виділенні, оскільки такі питання вирішуються виключно шляхом голосування депутатами при проведенні чергової сесії.
Дії представника Товариства з обмеженою відповідальністю були спрямовані на провокацію злочину та мали на меті усунути його з посади.
З урахуванням того, що представник Товариства з обмеженою відповідальністю планував сприяти розвитку інфраструктури селища, він надав йому особистий номер телефону. Жодного разу ні в телефонному режимі, ні при особистій зустрічі не говорив про те, що останній не отримає земельну ділянку, якщо обвинувачений не отримає гроші чи інші матеріальні блага, жодного разу він не телефонував із проханням надати неправомірну вигоду. Обвинувачений висловив переконання, що грошові кошти йому в автомобіль було підкинуто. В подальшому обвинувачений відмовився відповідати на питання, посилаючись на ст. 63 Конституції України.
Репліка автора:
Тут ми зустрічаємось з важливим тактичним прийомом застосованим обвинуваченим та стороною захисту – формування та доказування власної версії подій. Мова серед іншого йде про грошові кошти та фарбу на руках. Пояснюючи факт появи грошових обвинувачений пояснив, що грошові кошти йому підкинули, а факт наявності фарби на руках було залишено без коментарів використовуючи інструменти передбачені ст. 63 Конституції України.
Допитаний свідок секретар селищної ради повідомила, що вона є секретарем і депутатом селищної ради та з головою селищної ради перебуває в робочих стосунках. Заява на отримання земельної ділянки заявником подавалася до земельного відділу. Прізвище заявника вона не пам’ятає. Заяви, які подають громадяни на виділення земельних ділянок, начальник загального відділу реєструє в журналі в цей чи на наступний день і передає голові. На заяву особи була накладена резолюція і вона була передана на розгляд комісії, яка її розглядає і готує проєкт рішення, який передається на розгляд сесії. Заява і проєкт рішення були розглянуті на сесії і було прийняте відповідне рішення.
Вона голосувала за прийняття цього рішення, однак голова селищної ради ніяких вказівок їй щодо прийняття рішення не давав, на неї не впливав.
Аналогічні показання було надано депутатами селищної ради та працівниками земельного відділу.
Репліка автора:
Отримання виправдовувальних показань від свідків є одним з наріжних каменів виправдовувального вироку. На переший погляд показання свідків це джерело доказів яке з’являється “саме по собі” і не потребує жодних дій сторони захисту. Про це не так. Саме сторона захисту готує свідків до допиту, прогнозує питання сторони обвинувачення та суду, аналізує та виявляє слабкі місця в показаннях. Тільки підготовлений свідок може бути належним та безпечним джерелом доказів в інтересах підзахисного.
Продовжуючи розбирати аргументи сторони обвинувачення захистом було виявлено грубе порушення права на захист обвинуваченого в момент його затримання та освідування.
Особа, стосовно якої розпочато досудове розслідування, навіть без повідомлення про підозру має право на захист, яке може бути реалізоване шляхом дотримання прав підозрюваного, визначених у ст. 42 КПК України.
Голову селищної було затримано відразу після спілкування з представником Товариства з обмеженою відповідальністю. При цьому, обвинувачений змушений був тривалий час з 18 год. 20 хв. перебувати поряд з уповноваженим особами, які згідно з відеозаписом не давали можливість вільно пересуватись обвинуваченому, тобто він був змушений залишатись поряд з уповноваженими особами.
У цьому випадку неможливо стверджувати про добровільну участь обвинуваченого у слідчих діях, що відбувались, оскільки, в розумінні положень ст. 209 КПК України, голова селищної ради був фактично затриманий за підозрою в отриманні неправомірної вигоди.
Це зобов’язувало прокурора з самого початку фактичного затримання повідомити його про процесуальні права затриманої особи, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника та забезпечити його участь, у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол.
Таких вимог процесуального закону дотримано не було.
Репліка автора:
Використовуючи вказане вище порушення сторона захисту посилалась на рішення ЄСПЛ у справі “Гефген проти Німеччини” від 30 червня 2008 року. Для оцінки доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, Європейський суд з прав людини сформував доктрину “плодів отруєного дерева”, відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
Відповідно стороною захисту було поставлено під сумнів докази отримані стороною обвинувачення після затримання голови селищної ради. Серед цих доказів були і висновки експертів, оскільки вони були похідними від доказів (грошових коштів) виявлених та вилучених в момент затримання.
З огляду на викладені обставини сторона захисту просила виправдати підзахисного голову селищної ради.
5. Позиція суду
Ухвалюючи виправдовувальний вирок суд врахував позицію сторони захисту в тому числі щодо необхідності застосування доктрини “плодів отруєного дерева”.
З огляду на порушення права на захист обвинуваченого допущеного під час його затримання, суд дійшов висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті огляду місця події: грошових коштів в сумі 1000 доларів США, а також похідних документів: висновків за результатами проведених експертиз. Висновок експерта є недопустимим доказом за принципом “плодів отруєного дерева”, оскільки експертиза проводилася щодо об’єктів – грошових коштів, які судом визнані недопустимим доказом з огляду на допущені порушення прав обвинуваченого під час їх вилучення.
Репліка автора:
Знання та розуміння доктрин сформованих ЄСП є важливим елементом у формуванні стратегії захисту обвинувачених та дозволяє адвокату спростувати твердження та докази сторони обвинувачення, які на перший погляд виглядають досить міцно і переконливо.
Аналізуючи показання допитаних свідків суд дійшов висновку, що вони не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ обставин висунутого обвинувачення з огляду на те, що вони не підтверджують висунуте обвинувачення, а навпаки його спростовують. А показання заявника суд не може покласти в основу вироку за відсутності їх достатньої сукупності з іншими належними та допустимими доказами.
Суд звернув увагу на те, що ч. 3 ст. 368 КК України передбачає відповідальність за вчинення діяння, передбаченого частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Тобто, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Репліка автора:
Фактично стороною обвинувачення було не вірно кваліфіковано дії голови селищної ради, оскільки хибно припущено про наявність в останнього повноважень приймати рішення про виділення земельних ділянок у власність.
Згідно з ч. ч. 1,2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.
З огляду на, що обвинуваченого голову селищної ради було виправдано.
6. Висновки
Сподіваємося вам було цікаво і корисно дізнатися більше про правозастосовчу практику в контексті обвинувачення за статтею 368 Кримінального кодексу України.
У цьому кейс рев’ю ми побачили, наскільки важливо дотримуватися процесуальних прав обвинувачених. У випадку голови селищної ради порушення цих прав призвело до того, що всі отримані докази, включаючи грошові кошти з люмінесцентними мітками, були визнані недопустимими. Суд застосував доктрину “плодів отруєного дерева”, яка вказує на те, що докази, отримані з порушенням, не можуть використовуватися в судовому процесі. Це стало одним із ключових факторів для ухвалення виправдувального вироку.
Показання свідків, таких як депутати селищної ради та працівники земельного відділу, теж відіграли важливу роль. Вони не підтвердили обвинувачення, а навпаки, спростували його. Неправильна кваліфікація дій голови селищної ради з боку обвинувачення також сприяла виправдувальному вироку, оскільки було доведено, що він не мав права одноосібно вирішувати питання виділення земельних ділянок.
Перегляньте практику “Кримінальне право та процес” або заповніть форму нижче, щоб отримати вичерпну консультацію юриста.