З 1 липня 2021 року податкові органи розпочали перевірки нерезидентів, які здійснюють діяльність на території України та мають ознаки діяльності постійних представництв. Виявлення порушень матиме наслідком накладення штрафних санкцій в розмірі 100 000 грн. та донарахування відповідних податкових зобов’язань. Хто може стати суб’єктом перевірки, та які можуть бути наслідки – розглянемо далі у цій публікації.
1. ХТО ОПИНИВСЯ В ЗОНІ РИЗИКУ?
Поняття постійного представництва не є новим в українському законодавстві, однак славнозвісним Законом № 466 було дещо розширено критерії, яким відповідає діяльність постійного представництва нерезидента в Україні. Відповідність діяльності суб’єкта таким критеріям зобов’язує його вставати на облік як постійне представництво та сплачувати в Україні податок на прибуток, отриманий з території України.
Здавалось би, нічого нового тут немає, але пропоную розглянути, які ознаки діяльності нерезидента на території Украйни можуть свідчити про наявність постійного представництва.
Головною ознакою, як і раніше, залишається те, що суб’єкт здійснює не допоміжну, а основну діяльність для нерезидента. Тобто, якщо ви генеруєте дохід для нерезидента в Україні, маючи в Україні тих самих ФОПів, які фактично здійснюють діяльність для іноземної компанії, ці ФОПи є підконтрольними – будьте готові опинитися у новому статусі.
Іншою ознакою є те, що на території України у нерезидента є представник, який уповноважений узгоджувати істотні умови договорів та укладати такі договори від імені нерезидента. При цьому, не має значення, чи має цей представник довіреність/договір на здійснення такої діяльності. Найтиповіша ситуація, коли представник укладає договори оренди офісу від імені нерезидента або, наприклад, узгоджує істотні умови договору відкриття рахунку з банком.
Крім того, додатковим критерієм є наявність на території України представника, який отримує від нерезидента вказівки та виконує їх. Такі вказівки можуть надаватися будь-яким чином, в тому числі засобами електронного зв’язку. Для багатьох тут постає питання, як податкова отримає цю інформацію, але про це далі.
Звертаю увагу на те, що навіть наявність та використання особами на території України електронної корпоративної пошти нерезидента для спілкування з цим нерезидентом та/або з контрагентами нерезидента може свідчити для податкових органів про наявність діяльності постійного представництва. Тут пропоную звернути увагу на ту електрону пошту, якою ви користуєтесь в роботі.
Ще одним критерієм є наявність на території України осіб, які орендують приміщення від власного імені з метою зберігання майна нерезидента або майна, придбаного за його рахунок. Так, доволі часто буває, що компанія-нерезидент придбаває за власний кошт майно (комп’ютерну техніку, офісні меблі, сервери та інше) та надає його в користування своїм контракторам – ФОПам, які орендують офіс в Україні.
Звісно, це не всі, але головні ознаки, аналізуючи які податкова може зробити висновок про наявність в резидента повноважень здійснювати діяльність постійного представництва на користь нерезидента.
2. ЯК ПОДАТКОВІ ОРГАНИ ОТРИМАЮТЬ ІНФОРМАЦІЮ?
Насправді, це питання є досить цікаве з огляду на те, що більшість ознак постійного представництва все ж потрібно ретельно досліджувати та підтверджувати. Однак, варто зауважити, що вже з першого липня розпочалися податкові перевірки з питань діяльності нерезидентів, які не встали на облік як постійні представництва. Податкові органи мають можливість приходити з фактичними перевірками та встановлювати факт здійснення господарської діяльності нерезидентом без постановки на облік.
При цьому, Порядок проведення перевірки діяльності нерезидента через відокремлені підрозділи № 774 визначає, що підставою для проведення перевірки може бути:
- Інформація з податкових декларацій, інших звітних документів;
- Інформація, отримана від банків, фінансових установ;
- Інформація отримана від державних органів;
- Інформація від компетентних органів іноземних країн;
- Будь-яка публічна інформація.
На цьому пункті я хочу зупинитися і звернути увагу на те, що більшість ІТ-компаній дійсно розміщують на своїх сайтах, у Facebook, LinkedIn, інших публічних джерелах інформацію про те, що іноземна компанія має офіс в Україні та веде тут активну господарську діяльність, хоча представництво в Україні не зареєстроване. Це був дієвий спосіб для рекрутингу персоналу, підвищення престижності компанії, демонстрації активної діяльності компанії, однак краще тут зробити акцент на слові «був» і переглянути цей аспект.
Крім цього, активні пости в пабліках, Telegram каналах щодо найму працівників в офіс ІТ-компанії нерезидента в Україні, який не зареєстрований в Україні як представництво, неодмінно зверне увагу інспекторів, які збирають необхідну інформацію.
Більше того, податкові органи мають право звертатися із письмовими запитами до осіб, які можуть надати їм необхідну інформацію.
Не варто також забувати про такі джерела інформації, як конкуренти, незадоволені контрагенти або працівники.
Податкова також може ідентифікувати центр розподілу закордонних замовлень між ФОПами, ідентифікувати співпадіння у групи ФОПів одних і тих замовників через інформацію із банків, податкових декларацій.
Тому все ж рекомендую об’єктивно оцінювати можливості податкових органів та належним чином аналізувати можливі ризики.
3. ЯКІ РИЗИКИ?
Спочатку податкова здійснює моніторинг, шукає відповідну інформацію у публічних джерелах, отримує відповіді на запити. Далі призначає податкову перевірку особи, її діяльності, адреси, осіб, що орендують чи володіють місцем, де здійснюється діяльність нерезидента. Після проведення перевірки податкова складає акт перевірки, який:
- або вручає офіційному представнику в Україні,
- або направляє рекомендованим листом до іноземної компанії,
- або надсилає контролюючому органу, де зареєстрована компанія.
Врешті-решт податкова має право самостійно поставити компанію на податковий облік, присвоїти податковий номер, і навіть накласти арешт на майно (як крайній захід).
За початок діяльності без реєстрації постійного представництва в Україні фінансова санкція складає 100 тис. грн., що накладатиметься на іноземну компанію.
Також будуть донараховані відповідні податкові зобов’язання, які на думку податкового органу, постійне представництво нерезидента мало б сплатити на території України.
При цьому, при розрахунку обсягу оподаткованого прибутку в Україні, такому постійному представництву необхідно використовувати «прямий» метод оподаткування з врахуванням правил трансфертного ціноутворення.
Більш детально про порядок взяття на облік та реєстрації постійного представництва, особливості оподаткування та подачі звітності можна дізнатися в Інформаційному листі ДПС від 30.04.2021 року.
ВИСНОВКИ
Спори з податковою щодо перекваліфікації діяльності суб’єктів у діяльність постійних представництв не нові. Однак, наразі законодавець значно розширив критерії для визнання суб’єктів постійними представництвами та надав податковим органам додаткові інструменти впливу. Тож, враховуючи те, що майже кожна п’ята ІТ-компанія в Україні підпадає під ту чи іншу ознаку постійного представництва нерезидента, варто щонайменше проаналізувати свої бізнес-процеси, визначити зони ризику та звернутись за професійною юридичною допомогою з метою мінімізації цих ризиків.
