З часів невдалої, на мій погляд, приватизаційної кампанії державних підприємств, серед бізнесменів існує стереотипна думка, що у їх господарських експериментах завжди є вихід – банкрутство.

Так було до прийняття нового Кодексу з процедур банкрутства, який фахівці небезпідставно називають «кредиторським» та епохального рішення Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, де було зазначено, що субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства застосовується до особи, дії та рішення якої призвели до відсутності як коштів на рахунках, так і майна банкрута. Така відповідальність не пов’язується з наявністю вироків у кримінальних справах. Тому не всі дії на сьогодні можна «списати» на ризики підприємницької діяльності.

Більше того, навіть, якщо Ваше підприємство банкрутують давно, ще до вступу в законну силу Кодексу, не варто думати, що це позбавляє Вас небезпеки як бенефіціара та/ або керівника, ба навіть, особи яка придбала майно банкрута, бути притягнутим до субсидіарної відповідальності – сьогодні можуть. Нова у цьому сенсі стаття 61 КзПБ, але ж частина 5 ст. 41 закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є тотожною ч.2 ст.61 КзПБ і існує вже досить давно, просто не застосовувалась, до рішення Верховного суду, про яке вже говорилось вище. Насправді коло суб’єктів притягнення до субсидіарної відповідальності за доведення  до банкрутства за визначенням є безмежним, оскільки поняття «та інших осіб», крім засновників та керівників, які мають бути перевірені судом на причетність до доведення боржника до банкрутства «розв’язує» як ліквідатору так і судам руки у пошуках винних.

Хоч прийнято вважати, що новий Кодекс про банкрутство є прогресивним, таким, що має поліпшити інвестиційний клімат в Україні, але правозастосовна практика здебільшого протилежна, оскільки людина по своїй природі йде шляхом найменшого супротиву, наприклад ліквідатор. Ну для чого вживати заходів про стягнення, наприклад, дебіторської заборгованості банкрута, якщо можна просто знайти «цапа відбувайла» та покласти на нього весь тягар відповідальності за неплатоспроможність банкрута. І такі фактори як ризики господарської діяльності здебільшого мало впливають на думку суду при оцінці доказування вини суб’єкта субсидіарної відповідальності, більшість суддів та ліквідаторів не мають досвіду підприємницької діяльності, а тому, що для підприємця «звільнення від неліквідного активу», то для ліквідатора та суду «виведення активів боржника за наявності заборгованості». І що в цьому сенсі робити, запитаєте Ви. Не ризикувати, не пробувати нове у бізнесі, не займатися соціальним підприємництвом разом з органами державної влади і місцевого самоврядування, оскільки за статистикою саме ті підприємства, які створюють так звані законні колаборації з державною та громадою, страждають найбільше, бо одна влада активно залучає до реалізації якогось проекту, надаючи всі повноваження, а інша – відбирає, позбавляючи тим самим джерела існування конкретних компаній. Їх доля вже більше нікого не турбує та «заслуги» перед державою та громадою, вони залишаються сам на сам зі своїми зобов’язаннями.

Однозначної відповіді немає. Очевидно, що законодавство у цьому сенсі потребує доопрацювання, а судова практика  має бути більш обдуманою, оскільки держава через деякий час може помітити прогалини у найбільш ризикових галузях підприємництва, особливо у сфері нерухомості та, як вже вказувалося вище, – соціального підприємництва.

Що можна порадити вже сьогодні, і що може зробити фізична особа, яка колись була учасником та/або керівником банкрута, або, наприклад, придбала у нього нерухомість у трирічний термін до початку процедури банкрутства?

Ви будете здивовані, але про можливість завершення діяльності компанії банкрутством необхідно думати вже на етапі її створення, та обирати організаційно-правову форму господарювання максимально позбавлену індивідуалізації прийняття рішень, як найвищого органу – зборів учасників/ засновників, акціонерів, тощо так і виконавчого – дирекції, правління, та інш. Так, нікому не подобається акціонерна форма організації, оскільки вона складна та потребує багато витрат на утримання, але, якщо у Вашого бізнесу багато нерухомості, яка то отримується у власність, то відчуджується, або Ваш бізнес пов’язаний з державним замовленням, на мою думку, кращім варіантом організації бізнесу може стати ПАТ, ПрАТ, кооператив, громадські об’єднання, тощо.  Якщо Ви чули про американську доктрину «зняття корпоративної вуалі (corporate veil), то вона саме про це, і наш новий Кодекс містить більшість її напрацювань. У чому вона полягає. Наприклад, американські суди факт домінування учасника над створеним ним товариством та використання цього домінування для введення в оману кредиторів сприймають як беззаперечний доказ в наявності вини такого домінанта у випадку банкрутства товариства. В якості доказів, які підтверджують домінування засновника, приймаються такі обставини як, недотримання корпоративних формальностей (нескладення протоколів зборів, відсутність бухгалтерського обліку, ненадання звітності); недостатність капіталу у корпорації; використання майна корпорації у особистих цілях засновника; наявність у двох організацій одних і тих самих керівників, засновників, робітників, використання ними одного офісу та інші. У цьому сенсі можна лише порадити максимально розділити господарську та приватну діяльність.

З початком процедури банкрутства, особи, які мали відношення до управління неплатоспроможного боржника мають займати активну позицію у процесі доказування відсутності своєї вини у діях та/або подіях, які викликали стійку неплатоспроможність особи, але, звичайно, процесуально правильно, щоб не бути позбавленими права голосу з формальних підстав. Так, ми звикли покладатися на ст. 74 ГПК України, думаючи: «хай спочатку цей ліквідатор доведе мою вину у доведенні до банкрутства», оскільки за загальним правилом, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, але хочу Вас розчарувати. Верховний суд, своєю постановою № 910/21232/16 від 09 жовтня 2019 року зазначає, що особа, яка притягається до субсидіарної відповідальності, повинна доказати відсутність своєї вини. У даному рішенні, суд не заперечує проти того, що у предмет доказування заявника – ліквідатора входить, крім іншого, доведення вини конкретної особи у доведенні до банкрутства, але за наявності об’єктивної сторони у вигляді діяння, мало хто дбає про встановлення такої складової цивільної відповідальності, як наявність чи відсутність вини у вигляді умислу або необережності, мотивів, наприклад учасників, які ніколи не були бенефіціарними власниками. Найчастіше суд обмежується тим, що встановлює лише, наприклад, чи ставила особа свій підпис на рішенні про відчудження майна чи ні, не переймаючись складовими вини.

Що можна зробити щоб не нести субсидіарну відповідальність за банкрута лише тому, що колись Вам «пощастило» бути учасником та/або керівником:

Звернутися до професійного юриста – адвоката, що спеціалізується на банкрутстві підприємств. Це дуже важлива складова успіху. Часто потенційний суб’єкт субсидіарної відповідальності пасивно чекає на рішення суду або самовпевнено самостійно приймає участь у засіданнях, не надаючи доказів своєї невинуватості, а потім, на стадії судового процесу, коли вже не можна подавати нові докази похапцем звертаються до адвоката і тут, навіть, найкращому оратору буде важко щось вдіяти. Потенційний суб’єкт субсидіарної відповідальності має знати, якщо підприємство до управління якого Ви мали колись відношення «зайшло» в процедуру банкрутства, ліквідатор обов’язково буде намагатися покласти на Вам субсидіарну відповідальність, якщо ліквідаційної маси не вистачить для задоволення вимог кредиторів, оскільки як зазначає Верховний суд у своїй постанові від 17 липня 2019 року у справі за № 903/636/17, вимоги до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за доведення боржника до банкрутства є частиною аналізу фінансового становища банкрута та вжиття всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів боржника. Тобто, якщо ліквідатор не пред’явить вимоги до суб’єктів субсидіарної відповідальності це означає, що він не вжив всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів боржника.

Якщо Ви були керівником банкрута та/або учасник встановити, чи охоплює період Вашого перебування на посаді з діями чи настанням подій, які викликали стійку неплатоспроможність боржника. Чи був у Вас належний обсяг правоздатності на вчинення такий дій, чи складають ваші дії чи події, які сталися за Вашої каденції об’єктивну сторони правопорушення щодо доведення до банкрутства, можливо, все, що ліквідатор хоче подати як доведення до банкрутства відноситься до «ризиків підприємницької діяльності». В доказуванні останнього дуже допомагає висновок експерта з питань, наприклад фінансів, економічних питань.

На завершення хочу додати, що сьогодні кожен, хто вже бере участь у підприємницькій діяльності та/або планує організовувати бізнес, має свідомо оцінити всі ризики такої діяльності не тільки у сенсі прибутковості, а й на рахунок можливої майбутньої майнової відповідальності. Утримуватися від формальної участі в управлінні суб’єктом господарювання, не пускати все на самоплин та заручитися підтримкою професіоналів.