Тендерні змови: звідки про них дізнається Антимонопольний комітет України та які докази шукає?

Діджиталізація у сфері публічних закупівель сприяла підвищенню рівня прозорості і збільшила ефективність Антимонопольного комітету України у розслідуванні тендерних змов. Так, розміщення тендерних пропозицій учасників торгів на майданчиках, розміщених в мережі Інтернет, збільшило вірогідність того, що тендерну змову буде викрито, а її учасників притягнуто до відповідальності.

Втім, буває і таке, що дослідивши отриману інформацію, колегія АМКУ може дійти до висновку про відсутність змови і закрити провадження у справі, хоча такі рішення і не оприлюднюються.

Стаття шоста Закону «Про захист економічної конкуренції» містить перелік узгоджених дій, які мають антиконкурентний характер. Однією з восьми таких узгоджених дій є «спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів».

Такими узгодженими діями, спрямованими на спотворення результатів публічних закупівель, або «тендерною змовою», вважається поведінка декількох учасників тендеру, узгоджена таким чином, що між ними було усунено змагання при підготовці та участі у публічній закупівлі.

Звичайною мовою це означає, що учасники тендеру домовилися про спільну участь у ньому, узгодили свої цінові пропозиції (або навіть спільно підготували документи тендерної пропозиції), а потім координували дії під час проведення аукціону.

П’ятдесята стаття того ж закону відносить антиконкурентні узгоджені дії до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а стаття п’ятдесят друга встановлює за таке порушення штраф у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки), отриманого за попередній рік.

До того ж, відповідно до норм статті сімнадцятої Закону «Про публічні закупівлі», наявність рішення АМКУ про притягнення підприємства протягом останніх трьох років до відповідальності за спотворення результатів тендерів є підставою для дискваліфікації цього підприємства у тендері.

Отже, за тендерну змову передбачено одні з найбільших штрафних санкцій (на одному рівні із зловживанням монопольним становищем), а також трирічний «шлейф» у вигляді заборони брати участь у публічних закупівлях.

Шляхів для отримання інформації про можливу тендерну змову та підозрілі дії учасників торгів АМКУ може отримати з багатьох джерел.

Звісно, територіальні органи АМКУ, які у своїй структурі мають підрозділи, що здійснюють розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції, можуть і самостійно аналізувати дані, що є у Прозорро, але з огляду на кількість тендерів, які проводяться через електронні майданчики, очевидно що приділити увагу усім можливим порушенням фізично неможливо.

Про можливі змови АМКУ отримує інформацію також і з таких джерел:

• Офіційні звернення державних органів, громадських об’єднань та суб’єктів господарювання, яким стала відома інформація про можливу змову (або ж вони зробили певні власні висновки з аналізу тендерних пропозицій учасників тендеру);
• Інформація, розміщена на веб-порталі Dozorro, призначеному для громадського контролю за сферою публічних закупівель та на якому оприлюднюються відгуки про закупівлі та результати розслідувань, проведених громадськими об’єднаннями;
• Анонімні звернення, направлені на електронну або поштову адресу АМКУ (зокрема, в меню суб-сайта Південного міжобласного територіального відділення АМКУ є окремий розділ «Звернутися анонімно»).

Отже, незважаючи на неможливість проаналізувати всі оголошені закупівлі та виявити серед їх учасників ознаки тендерної змови, АМКУ все ж отримує достатньо інформації від інших державних органів, громадських об’єднань та осіб, які мають певні власні підозри щодо можливої тендерної змови.

Після того, як АМКУ отримав певний «сигнал» про можливу тендерну змову, він починає з направлення вимог про надання інформації учасникам тендеру, запитуючи, поміж іншим, інформацію про формування цінових пропозицій, тих хто готував документи тендерної пропозиції, наявність господарських взаємовідносин із іншими учасниками торгів, використані адреси електронної пошти, точки доступу до мережі Інтернет тощо.

Ненадання відповіді на таку вимогу (як і надання її з порушенням встановленого строку або не в повному обсязі) загрожує накладенням штрафу у розмірі до одного відсотка доходу, отриманого у попередньому році. При цьому штраф накладається окремо за ненадання відповіді по кожному пункту вимоги.

Одночасно із цим АМКУ запитує у ДП «Прозорро»  інформацію про тендерний майданчик з якого завантажувалася тендерна пропозиція того чи іншого учасника, а вже у цього майданчика – інформацію про ІР-адреси, з яких було завантажено документи тендерної пропозиції, електронну пошту, прив’язану до електронного кабінету постачальника.

Далі АМКУ отримує інформацію від інтернет-провайдера про те, хто користувався певною ІР-адресою у зазначений період часу (на момент завантаження тендерної пропозиції, аукціону тощо).

З отриманої таким чином інформації може бути виявлено, що декілька учасників подавали свої тендерної пропозиції із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, а до їх електронних кабінетів вхід відбувався із однієї електронної пошти.

Від органів податкової служби запитується інформація про електронну пошту та ІР-адреси, через які учасники торгів подають податкову звітність, що дозволяє встановити наявність між цими особами тісних взаємовідносин і спільного ведення господарської діяльності.

Відносини контролю. Дослідженню піддаються також відносини учасників торгів з позицій корпоративного права: чи є (були) у них спільні засновники, кінцеві бенефіціарні власники, працівники.  Крім того, до уваги беруться родинні зв’язки між засновниками учасників тендеру.

Така інформація отримується з аналізу баз даних єдиних державних реєстрів та за запитами до відповідних компетентних органів (органи РАЦС та ін.).

Сталі господарські взаємовідносини. Аналіз господарських операцій між «змовниками» здійснюється як на підставі наданих ними копій документів, так і за інформацією отриманою від банківських установ (щодо руху грошових коштів). Наявність договірних відносин, зокрема періодичне надання один одному фінансової допомоги розцінюються як сталі господарські взаємовідносини.

Узгоджене формування тендерних пропозицій. Про таку узгодженість може свідчити низка факторів, які і звертають на себе увагу одразу:

• Подібність в оформленні тендерних пропозицій;
• Однакові помилки (описки) у документах тендерних пропозицій;
• Інформація про автора електронного документу, яка міститься у властивостях файлів, завантажених у складі тендерної пропозиції;
• Пасивна або схожа поведінка під час аукціону.

Додатково про узгодженість поведінки може служити інформація, отримана від операторів телефонного зв’язку про наявність телефонних розмов між засновниками, керівниками, працівниками учасників, підозрюваних у змові, у період підготовки тендерних пропозицій та електронного аукціону. Така інформація надається операторами зв’язку на вимогу АМКУ.

Додатковим аргументом для визнання факту тендерної змови буде те, що «підозрювані» дотримуються певної моделі поведінки у низці тендерів: наприклад, один з учасників є явно «технічним» і його пропозиція завжди відхиляється (або до його пропозиції не доходить черга), а інший завжди (майже завжди) виграє тендер. Втім, слід розуміти, що змовники досить часто активно себе ведуть в період аукціону, подають один на одного скарги та взагалі мають «звичайний» вигляд.

Сама собою наявність певної кількості доказів зібраних територіальним відділенням АМКУ ще не свідчить про наявність тендерної змови і узгоджену дію учасників.

Зазвичай розслідування починається з того, що у декількома учасниками були подані схожі тендерні пропозиції, але лише цього недостатньо, оскільки всі подібності можуть бути пояснені дуже просто – учасники користувалися однаковими зразками і шаблонами, взятими з мережі Інтернет. Отже, цього буде замало.

Загалом можна виділити два основні види тендерної змови:

Між учасниками наявні відносини контролю та сталі господарські зв’язки. В цьому випадку АМКУ буде простіше довести наявність змови, але одних лише зв’язків буде недостатньо, адже має бути доведено, що учасники узгоджували свою поведінку, що, в свою чергу, призвело для спотворення результатів торгів.

У цій ситуації АМКУ детально розписує всі корпоративні та господарські зв’язки, які йому вдалося знайти між учасниками торгів із посиланнями на відповідні докази, а далі доводить факт змови, зазначаючи в чому саме полягало узгодження поведінки учасників та яким чином вони домовилися.

Важливо, що для того, щоб накласти відповідальність за тендерну змову, АМКУ не потрібно доводити наявність шкоди бюджету тощо, оскільки сама така змова вже завдає шкоди економічній конкуренції (в тому числі – усуваючи її між самими змовниками).

Між учасниками тендеру ніколи не було корпоративних та господарських взаємовідносин. Тут усе складніше, адже здогадатися, а потім ще й довести, що «змовники», не лише знають один про одного, але й «домовилися» у певному тендері, буде дуже складно, але все ж – не неможливо.

Індикатором змови в цьому випадку можуть бути подібності у оформленні документів, але цього, звісно, буде недостатньо. В результаті розслідування АМКУ може виявити, що ці документи готувалися однією особою, завантажувалися з однієї ІР-адреси, керівники або засновники цих учасників вели листування або телефонні переговори тощо.

А чи дійсно була змова? Втім, слід розуміти, що незважаючи на низку подібностей у тендерних пропозиціях та взаємопов’язаність учасників – їх  участь у тендері може бути неузгодженою. Навіть за умови, що двоє ФОПів, які є подружжям або родичами, подали свої тендерні пропозиції для участі в одному тендері – це ще не свідчить, що вони увійшли до змови і один з цих учасників був «технічним». Але спростувати підозри про тендерну змову в цьому випадку буде складно, хоча і можливо за умови, що з самого першого етапу розслідування вони будуть давати повні і зважені відповіді на поставлені питання.

Наявність у різних учасників тендеру схожих документів ще не свідчить про їх змову, але може привернути до себе увагу з боку АМКУ, інших учасників або громадських об’єднань. Наслідком буде інформація, розміщена на веб-порталі Dozorro, а потім – і вимога про надання інформації від АМКУ.

Саме від повноти, «щирості» та точності наданої відповіді буде залежати те, чи задовольниться нею Антимонопольний комітет, чи ж навпаки – зробить логічні висновки про приховування інформації, її недостовірність та почне більш детально розбиратися із ситуацією тендерної змови.

Отже, від того, як повести себе на цих перших етапах розслідування запідозреної «тендерної змови», які документи та пояснення надати – залежить те, до яких висновків прийде АМКУ в підсумку.

Формування правильної стратегії відповіді в найближчі дні після отримання першої вимоги про надання інформації – це запорука того, що при розслідуванні буде враховано і Вашу позицію, що сприятиме прийняттю вмотивованого та об’єктивного рішення за результатами розгляду справи.