Оскарження в публічних закупівлях – 2020: нові реалії

В одній з попередніх публікацій ми вже зверталися до новел Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції 2020 року. Сьогодні мова піде про один з найбільш цікавих аспектів цього закону – оскарження в публічних закупівлях.

Відповіді на ці три питання досить рельєфно висвітлюють ключові зміни, які відбулися у регулюванні процедури оскарження.

По-перше, відповідь на питання «хто може оскаржити?» залежить від відповіді на інше питання – «що оскаржується?». Зауважимо, що коло потенційних скаржників розширилося і це пов’язано із тим, що відтепер оскаржувати свою дискваліфікацію стало можливо навіть у тих випадках, коли було дискваліфіковано всіх учасників закупівлі і тендер був відмінений або не відбувся (раніше така можливість не існувала).

По-друге, дещо змінилися строки, у які подається скарга. За новими правилами, скарга подається впродовж 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Таке формулювання змінило ситуацію на користь учасників, чиї права порушено, оскільки відтепер вони не повинні чекати (інколи – навіть декілька місяців) визначення переможця. Разом із тим, строки оскарження умов тендерної документації та рішень дій чи бездіяльності замовника на етапі подачі тендерних пропозицій, а також строки оскарження на етапі прекваліфікації не змінилися.

Отже, учасники, чиї тендерні пропозиції було протиправно відхилені, зможуть оскаржити відповідне рішення не очікуючи, поки Замовник  визначить переможця у закупівлі і незалежно від того, чи було дискваліфіковано інших учасників.

Нова редакція статті 18 Закону об’єднала норми, які раніше містилися у статтях 9 та 19 попередньої редакції і стосувалися визначення Органу оскарження та процедури оскарження.

Втім, не всі положення щодо органу оскарження просто «перекочували» із ч.3 ст.9 старої редакції до ч.1 ст.18 нової редакції. Є одна новела, яка внесе певні корективи у роботу колегії – це вимога до голови постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України, який відтепер повинен мати вищу юридичну освіту.

Інша норма щодо структури колегії міститься у ч.1 ст. 12-1 Закону України «Про антимонопольний комітет України» і вимагає, щоб постійно діючу адміністративну колегію очолював перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України.

Ця незначна, на перший погляд, зміна усуває від можливості головування в колегії першу заступницю Голови АМКУ Ольгу Піщанську, заступницю Голови Дар’ю Чередніченко. Таким чином, серед керівництва АМКУ головою колегії можуть бути лише заступниця Голови АМКУ Ніна Сидоренко, яка і до того очолювала більшість засідань. Сам Голова АМКУ Юрій Терентьєв, попри наявну вищу юридичну освіту не очолює окрему колегію, а лише головує у ній по черзі із Ніною Сидоренко (про свідчать дані офіційного веб-порталу АМКУ).

До чого цей дискурс по персоналіях? А до того, що він свідчить про зменшення кількості колегій аж до однієї! Про цю проблему написала 8 травня на своїй сторінці у Facebook і колишня державна уповноважена АМКУ Агія Загребельська, яка досить аргументовано розкритикувавши законопроект № 3132 (ним пропонується запровадити новий орган – Комісії з розгляду скарг у сфері публічних закупівель, які утворюються АМКУ, але складаються не із державних уповноважених, а з уповноважених з розгляду скарг у сфері публічних закупівель), пропонує досить логічний і законний вихід із цієї ситуації – «дозволити очолити тендерну колегію не заступнику».

Станом на момент виходу цієї публікації функціонують обидві колегії, адже левова доля скарг, які перебувають на розгляді були подані по закупівлях, оголошених до 19 квітня, але вже невдовзі ситуація зміниться і, якщо тільки не відбудуться кадрові зміни у керівництві АМКУ, залишиться одна колегія.

Одна з найочікуваніших і в той же час болючих новел Закону – це зміни, які стосуються внесення плати за подання скарги. Зауважимо, що очікуваною ця норма була для добросовісних учасників закупівель, а болючою – для «тендерних тролів» (учасників, які подають  скарги з метою затягування часу, не маючи наміру виграти торги).

Загальні положення містяться у частинах 6 та 7 статті 18 Закону, а детальне регулювання – у Постанові Кабінету Міністрів № 292 від 22 квітня 2020 року. Зміни відбулись досить суттєві:

По-перше, для більшості закупівель розмір плати відтепер становить 0,3 відсотка очікуваній вартості закупівлі (або окремого лоту), але не може бути менше, ніж 2 тисячі або більше, ніж 85 тисяч гривень. Для закупівель у сфері енергомодернізації встановлені інші розміри плати: плата за подання скарги на умови тендерної документації або дій чи бездіяльності замовника до проведення аукціону становить 2 тисячі гривень, а при оскарженні результатів оцінки тендерних пропозицій та в інших випадках плата становить 0,6 відсотка очікуваної вартості і перебуває в діапазоні від 3 до 170 тисяч гривень.

Розраховувати плату самостійно не прийдеться, адже вона буде разраховуватися автоматично та вноситися через електронну систему закупівель.

Отже, звичайна арифметика дає можливість підрахувати, що для учасників закупівель товарів та послуг вартістю до 1,7 мільйона грн та закупівель робіт вартістю до 5 мільйонів гривень скарга здешевшала. А разом із гарантією повернення цих коштів у разі задоволення скарги, це не зменшує, а, навпаки, збільшує кількість потенційних скаржників.

З іншого боку, для учасників багатомільйонних закупівель, вартість скарги збільшилась у п’ять разів, що, на думку законодавця, мусить зменшити кількість необґрунтованих скарг, які подаються суто для «блокування» тендеру.

Таким чином, відповідаючи на поставлені вище питання відповімо так:

1) плата стала корелювати очікуваній вартості закупівлі (в одних випадках стала меншою, в інших – більшою);

2) до розвантаження органу оскарження це приведе навряд чи, радше навпаки;

3) зменшенню кількості активних «тендерних тролів» це сприятиме лише у тендерах із високою очікуваною вартістю.

Законодавець не запровадив нічого нового у формі і змісті скарги, за винятком того, що прибрав з переліку додатків до скарги згадку про «документ про здійснення оплати за подання скарги», що цілком логічно, адже відтепер ця плата справлятиметься через саму електронну систему закупівель і скарга не може бути зареєстрована в реєстрі скарги, доки плату не буде внесено.

Як це вплине на «прозорість»? На нашу думку позитивно, адже відтепер у «троля» не буде можливості заблокувати закупівлю шляхом подачі неоплаченої або «недоплаченої» скарги (така можливість була раніше, і створювала певні затримки у закупівлі хоча б навіть і на три робочих дні, поки АМКУ не прийме рішення про залишення скарги без розгляду).

Неможливо стало і відкликати скаргу після того, як її було внесено до реєстру скарг, хоча дотепер скаржники нерідко користалися такою можливістю (про домовленості із замовником або інші причини такого відкликання залишалося тільки здогадуватися).

Строки розгляду скарги також перетерпіли певних змін: якщо на прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду або залишення без розгляду у АМКУ залишилося три робочих дні, то на її розгляд по суті строк був зменшений з п’ятнадцяти до десяти робочих днів (в той же час, цей строк може бути аргументовано продовжений до двадцяти робочих днів).

Важливими є і деякі обов’язки, які Закон покладає на замовників:

• тепер замовник після подання скарги не матиме права відміняти тендер, визнавати його таким, що не відбувся. Це, на наш погляд, одна з найвагоміших змін у Законі, оскільки нею усувається одна з загальновідомих корупційних схем: як тільки з’являється «незручна» скарга, Замовник відміняє закупівлю і починає новий тендер, а скаржник, втративши плату, не один раз замислиться, чи варто подавати на цього замовника скарги у нових закупівлях (а нерідко і над тим, чи не занести цю плату прямо замовникові);

замовник (як і скаржник) мусить оприлюднювати свої зауваження та інші матеріали не пізніше, ніж за три робочих дні до дати розгляду скарги через електронну систему закупівель. Раніше у них також була така можливість, але у своїх «листах до Замовника», які оприлюднювалися разом із рішеннями про початок розгляду скарги АМКУ пропонував замовнику надати пояснення по суті справи та додаткову інформацію на певну електронну адресу, а не через електронну систему закупівель, що позбавляло скаржника можливості ознайомитися із цими матеріалами і підготуватися до їх контраргументації на засіданні тендерної колегії. Отже, ця зміна дійсно є рухом до більшої прозорості процедури оскарження.

Одна з причин недовіри потенційних учасників і скаржників до публічних закупівель полягала в тому, що забезпечити виконання рішення тендерної колегії АМКУ було неможливо. Хоча частина 12 статті 18 Закону містила фразу «рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються», ця словесна конструкція залишалася суто декларативною і її реалізація залежала виключно від доброї волі замовника.

Ураховуючи відсутність відповідальності за невиконання рішення АМКУ, багато які з замовників використовували досить елегантне рішення: відміняли тендер (причому, це могло статися як до прийняття рішення, так і після цього), а потім «перезапускали» його спочатку.

За новими правилами, теоретично зробити це можна, але складно дорого:

• по-перше, тепер з’явився чіткий строк для виконання рішення – 30 днів з дня його прийняття (якщо це рішення не було оскаржено до Окружного адміністративного суду міста Києва);
• по-друге, відповідним місцевим судом на керівника замовника накладатиметься штраф за невиконання рішення АМКУ у розмірі від 34 до 85 тисяч грн (ч. 5 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Таким чином, якщо рішення не було оскаржено або виконано впродовж 30 календарних днів, керівник замовника може бути притягнений до адміністративної відповідальності (думається, що у зв’язку із цим почастішають звернення учасників тендерів до Держаудитслужби із повідомленнями про вчинене правопорушення).

Підбиваючи підсумок вищевикладеному, спробуємо сформулювати основні плюси та мінуси нових правил оскарження.

В цілому, плюсів стало більше. Серед основних:

• для багатьох учасників подання скарги стало більш доступним фінансово (це як зменшення мінімального розміру плати до 2 тисяч грн, так і правила «кешбеку»);
• висока вартість скарги для багатомільйонних закупівель має зменшити активність «тендерних тролів»;
• учасник, чиї права було порушено, відтепер не повинен чекати, поки буде визначено переможця тендеру, щоб оскаржити свою дискваліфікацію;
• подати скаргу стало можливо навіть у тому випадку, якщо дискваліфіковано усіх учасників тендеру;
• з’явилися точні строки для виконання рішення АМКУ та відповідальність за їх невиконання.

Втім є певні мінуси, головним з яких, на нашу думку, є норма щодо складу тендерної колегії АМКУ, і відповідно до якої очолювати колегію може тільки заступник голови АМКУ. Втім, ця норма заважатиме нормальній роботі органу оскарження лише тимчасово: або будуть кадрові перестановки у Комітеті, або будуть внесені зміни до закону, які уповноважать очолювати колегію не тільки заступників Голови АМКУ.

Думається, що згодом у практиці проявляться і інші негативні моменти, але поки що зупинимося на цьому.