Вимога АМКУ про надання інформації: як реагувати підприємству?

Останнім часом територіальні відділення Антимонопольного комітету України знову активізували свою діяльність щодо направлення вимог про надання інформації суб’єктам господарювання. Що стало причиною такої бурхливої діяльності (чи-то необхідність поповнення бюджету в умовах карантину, чи-то реформування АМКУ), невідомо, однак бізнес знову змушений реагувати на чергову хвилю «цікавості» органів АМКУ.

Чи може ваше підприємство отримати вимогу органів Антимонопольного комітету? Як діяти, якщо ви отримали таку вимогу? Чи можна проігнорувати вимогу? Які наслідки подання неповної інформації на вимогу чи подання інформації з пропуском строків? Давайте розбиратись.

 

Антимонопольний комітет України згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» стоїть на захисті конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Законодавець надав антимонопольному комітету дуже широкі повноваження для виконання покладених на нього функцій, серед яких, зокрема, право вимагати від суб’єктів господарювання інформацію, в тому числі інформацію з обмеженим доступом.

Саме вимоги про надання інформації є основним інструментом отримання даних під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у суб’єктів господарювання.

Основними підставами для направлення вимоги є:

• необхідність з’ясування наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції (про захист від недобросовісної конкуренції) під час розгляду заяви;
• необхідність здійснення заходів державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції;
• необхідність дослідження ринку, заявлених узгоджених дій чи концентрації тощо.

Важливо зазначити, що законодавець не дає вичерпного переліку випадків, в яких органи АМКУ мають право вимагати інформацію у суб’єктів господарювання, так само як і не обмежує коло осіб, у яких органами Комітету може бути витребувана інформація.

Вимоги про надання інформації можуть направлятися будь-яким особам, які можуть мати відомості, необхідні для здійснення АМКУ своїх повноважень, у тому числі і не пов’язаних із розглядом заяв (справ) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Тобто, фактично, органи АМКУ мають право направляти вимоги про надання інформації всім без винятку суб’єктам господарювання, у всіх без винятку випадках, якщо це необхідно для виконання покладених на органи АМКУ функцій.

Маючи спеціальний статус в системі органів державної влади, органи АМКУ мають право вимагати будь-яку інформацію, в тому числі інформацію з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання його завдань, передбачених законодавством.

Слід акцентувати увагу на позиції судів, яка зводиться до того, що вимога органу Комітету про надання інформації не обов’язково має стосуватися інформації, яка є в адресата вимоги у готовому вигляді, і може потребувати аналітико-синтетичного оброблення, узагальнення, порівняння та оцінки адресатом первинних документів та іншої наявної у нього інформації, а також впорядкування у формі, яка вимагається Комітетом (наприклад, шляхом заповнення наведеної у вимозі таблиці у форматі Excel).

Органи Комітету мають право вимагати у суб’єкта господарювання або іншої особи інформацію і в тих випадках, коли така інформація не стосується основного виду діяльності такого суб’єкта (Постанова ВГСУ від 10.08.2016 у справі № 917/2711/15; постанова ВС від 04.06.2019 по справі 910/2316/18; Постанова ВС від 23.04.2019 у справі № 910/4647/18).

До того ж, законодавство встановлює, що документи, статистична та інша інформація, необхідні для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, мають надаватися на вимогу органу Комітету безкоштовно.

Цікава ситуація: суб’єкт господарювання повинен наймати спеціалістів, звертатися до відповідних установ, витрачати ресурси задля того, щоб задовольнити вимоги органів АМКУ та здійснити аналітичне оброблення, узагальнення, порівняння, оцінку документів та інформації та документів. Перше питання: а чим тоді займаються працівники органів АМКУ, якщо фактично всі їхні функції виконує адресат вимоги? Друге питання: а чи є в цьому сенс, якщо в 90% випадків органи АМКУ визнають подану суб’єктом господарювання аналітичну інформацію, узагальнення та порівняння неповною, такою, що не відповідає вимогам АМКУ та застосовують штрафні санкції?

Випадково чи ні, але жодним нормативно-правовим актом не закріплено вимог щодо форми та змісту запитів органів АМКУ про надання інформації (на відміну, наприклад, від запитів податкової).

Так, інформаційний лист АМКУ від 13 червня 2019 р. № 70/01 «Про запитування інформації органами Антимонопольного комітету України та застосування відповідальності за порушення, пов’язані з запитуванням інформації» (далі – Інформаційний лист) визначає деякі особливості та вимоги щодо змісту та форми запитів (вимог) органів АМКУ, однак цей лист є лише рекомендацією територіальним відділенням АМКУ.

Більше того, законодавством не передбачено чіткого порядку, форми надання відповіді та строки надання відповіді на вимогу органів АМКУ. Позиція органів АМКУ, яка підтримується в судових інстанціях, зводиться до того, що законодавство про захист економічної конкуренції не уповноважує суб’єкта господарювання на власний розсуд вирішувати питання форми, змісту, способу та доцільності витребування органами АМКУ інформації.

Отже, законодавством надано широкі повноваження органам Антимонопольного комітету направляти вимоги суб’єктам господарювання, однак жодним чином не врегульовано питання змісту та обов’язкових реквізитів таких вимог, немає порядку, форми та строків надання відповідей на вимогу АМКУ. Таке «однобічне регулювання» взаємовідносин між АМКУ та суб’єктом господарювання призводить до абсурдних ситуацій та зловживань з боку органів АМКУ.

Така неврегульованість зобов’язує суб’єктів господарювання в будь-якому випадку надавати відповідь на запит органів АМКУ, у строки, які на власний розсуд встановлюють органи АМКУ (найчастіше, надати витребувані документи у такі строки просто неможливо), у формі, яка або встановлюється АМКУ на власний розсуд (копії документів, скан-копії на електронних носіях), або взагалі незрозуміла.

Наведемо приклад абсурдної ситуації, до якої призводить така неврегульованість та незахищеність суб’єктів господарювання від непоґрунтованих вимог органів АМКУ.

Так, як вбачається з рішень судів по справі № 915/827/18, рішенням АМКУ накладено штраф на суб’єкта господарювання за подання інформації на вимогу в неповному обсязі. У вимозі було зазначено, що суб’єкту господарювання необхідно надати договори з контрагентами в оригіналах. У відповідь суб’єктом було надано на електронних носіях скановані договори. При цьому Позивач пояснив, що не може надати оригінали договорів в кінці звітного періоду, оригінали договорів потрібні товариству для проведення претензійної та позовної роботи щодо стягнення заборгованостей, а також для пролонгації указаних договорів та укладення нових договорів на 2018 рік.  При цьому, позивач вказав, що не відмовляється надати для огляду оригінали договорів та інших документів, що запитуються, проте просить узгодити з керівництвом товариства місце та терміни ознайомлення працівників Відділення за участю представника товариства із запитаними документами, а також дату та час їх повернення товариству. Незважаючи на це, за Відділення вирішило, що Позивач не надав всю інформацію та наклало на нього штраф 68 000,00 грн. Це при тому, що фактично Відділення мало в своєму розпоряджені скан-копії оригіналів договорів і могла виконувати свої завдання, аналізуючи ці скан-копії.

Прикро в цій ситуації те, що Касаційний господарський суд визнав правомірним застосування штрафу до суб’єкта господарювання за надання скан-копій. Так які ж завдання виконує АМКУ?

Питання строків надання відповіді на вимогу є одним з найголовніших для суб’єкта господарювання, який отримав таку вимогу. Однак, знову «зовсім випадково» законодавець жодним чином не регламентує питання мінімальних та максимальних строків для надання відповіді на вимогу органів АМКУ. Встановлення строків для надання відповіді на вимогу віднесено до виключної компетенції органів АМКУ.

У своєму Інформаційному листі АМКУ рекомендує територіальним відділенням керуватися такими принципами при визначенні строків для надання відповідей на вимогу суб’єктами господарювання:

• Якщо запитуються документи, які є (мають бути) у суб’єкта на момент отримання вимоги (статут, господарський договір тощо), строк надання відповіді може бути помірно стислим, але, як правило, не менше 5 робочих днів.
• Якщо вимагається інформація, яка потребує збору (пошуку), аналізу й узагальнення або має бути отримана від третіх осіб (у тому числі осіб, пов’язаних відносинами контролю в межах однієї групи компаній) чи вибрана за великий період часу чи з великого масиву інформації, строк надання інформації повинен становити від 15 до 30 днів. У разі необхідності одержання інформації за кордоном (наприклад, у материнських (холдингових) компаній) строк надання відповіді може бути ще довшим.

Але знову ж таки, звертаю увагу на те, що ці принципи носять рекомендаційний характер.

Варто також зауважити, що законодавство не забороняє органам АМКУ встановлювати в одній вимозі різні строки подання інформації щодо окремих пунктів вимоги, тому суб’єктам господарювання необхідно бути вкрай уважними щодо строку надання відповіді на кожен пункт вимоги.

Якщо ваше підприємство отримало такий «лист щастя» від органів АМКУ, в жодному разі не ігноруйте його, адже, як ви зрозуміли, вимоги органів АМКУ носять обов’язковий характер.

1. Перевірте, чи дійсно ваше підприємство є адресатом такої вимоги. Чи-то велика кількість таких запитів, чи-то людський фактор нерідко призводять до того, що вимога направлена зовсім іншому підприємству.
2. Проаналізуйте підстави направлення вимоги, зрозумійте з якою метою ведеться збір інформації.
3. Обов’язково зафіксуйте дату отримання вимоги та визначте строки надання відповіді по кожному пункту вимоги.
4. Визначте обсяг, форму та спосіб надання запитуваної інформації.
5. Зверніть увагу, на яку адресу АМКУ необхідно надати відповідь на вимогу.

Ці п’ять пунктів стосуються первинного аналізу вимоги, який дозволить зрозуміти подальші етапи підготовки відповіді, адже підготовка відповіді на вимогу АМКУ є дійсно дуже трудомісткий процес.

Якщо ви на етапі підготовки відповіді на вимогу розумієте, що не встигнете підготувати весь обсяг запитуваної інформації з об’єктивних причин, рекомендуємо звернутись до органу АМКУ з обґрунтованим клопотанням про продовження строку для надання відповіді.
Однак, хочу вас застерегти, що законодавство знову жодним чином не регулює порядок та строки розгляду таких клопотань органами АМКУ, що часто дає підстави для зловживання органами АМКУ. Нерідко трапляються ситуації, коли відповідь на клопотання органи АМКУ надають в останній день надання відповіді на вимогу.

У своєму Інформаційному листі АМКУ зазначає, що таке клопотання задовольняється на розсуд органу комітету, виходячи з доцільності та з урахуванням обставин кожної конкретної ситуації (передусім, поважності причин неможливості виконати вимогу в установлений (продовжений) строк, із наданням розумного додаткового строку (зокрема, при направленні відповідей поштою мають обов’язково враховуватися нормативні строки пересилання поштових відправлень). Знову, ніяких чітко визначених дій органів АМКУ у випадку отримання такого клопотання і ніяких «обґрунтованих очікувань» з боку суб’єкта господарювання щодо задоволення його клопотання.

Так само, суб’єкт господарювання має право подати клопотання про роз’яснення змісту вимоги/уточнення обсягу та/або форми подання витребуваної інформації.

При цьому, з аналізу судової практики вбачається, що у випадку оскарження суб’єктом господарювання накладених штрафів за неподання інформації у зв’язку із незрозумілістю питань вимоги, суди обов’язково вивчають, чи звертався такий суб’єкт до органу АМКУ з клопотанням про роз’яснення питань вимоги. І якщо такого клопотання не було – неважко здогадатись позицію суду (наприклад, постанова ВС від 23.04.2019 року по справі №915/827/18).

Статтею 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено відповідальність за:

• неподання інформації у встановлені органами АМКУ чи нормативно-правовими актами строки;
• подання інформації в неповному обсязі у встановлені органами АМКУ чи нормативно-правовими актами строки;
• подання недостовірної інформації.

За ці порушення на суб’єкта господарювання накладаються штрафи у розмірі до 1% доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Ця норма Закону завжди викликає багато питань.

Наприклад, звідки органи АМКУ отримають інформацію про дохід підприємства за останній звітний рік? По-перше, органи АМКУ завжди у своїх вимогах запитують цю інформацію. По-друге, органи АМКУ самостійно отримують таку інформацію в органах ДПС. По-третє, законодавством передбачено, що якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, не надав розмір доходу (виручки), штраф накладається у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (до 34 000,00 грн.).

Чи є максимальний розмір штрафу, обрахованого як 1% від доходу підприємства? Так, згідно з ч. 6 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», територіальні відділення АМКУ мають право накладати штрафи у розмірі 68 000,00 грн. (включно) за кожне порушення.

АМКУ в своєму Інформаційному листі наголошує, що «…основною метою передбаченої законодавством відповідальності за неподання інформації, подання інформації в неповному обсязі та подання недостовірної інформації є не накладення та стягнення з суб’єкта штрафу як такі, а спонукання його до надання органам Комітету відомостей, необхідних для всебічного та об’єктивного розслідування справи або для належної реалізації відповідним органом Комітету інших передбачених законодавством завдань». Однак, на практиці здається враження, що метою направлення вимог та застосування штрафних санкцій є не захист економічної конкуренції, а наповнення бюджету.

Так, з аналізу рішень територіальних відділень АМКУ, розміщених на офіційних сайтах, вбачається, що АМКУ залюбки застосовує максимальний розмір штрафу за порушення суб’єктом господарювання строку надання інформації або надання неповної інформації. При цьому, органи АМКУ застосовують штраф за невиконання/неналежне виконання кожного пункту вимоги! Тобто, якщо суб’єкт господарювання, на думку органів АМКУ, не виконав/виконав не в строк/виконав неналежним чином 10 пунктів вимоги – на нього буде накладено штраф 680 000 грн.!

Досить цікаво, що законодавством не передбачено чіткого складу таких правопорушень, не закріплено пом’якшуючі та обтяжуючі обставини.

Єдиним документом, в якому закріплено фактори, що впливають на визначення розміру штрафу є знову рекомендаційні роз’яснення Антимонопольного комітету України від 09.07.2016 № 39-рр. Наприклад, згідно з Таблицею № 2 з додатку до вказаних роз’яснень, базовим розміром штрафу, який може застосовуватися до суб’єктів господарювання за вчинення правопорушення, передбаченого п. 13 ст. 50 Закону, є 13 600,00 грн. (а не 68 000,00 грн.). Крім того, Рекомендаційні роз’яснення дають уявлення, в яких випадках розмір штрафу може бути зменшений до 50% (наприклад, співпраця під час розгляду справи з органами Комітету, що сприяла з’ясуванню обставин справи).

На жаль, судова практика зводиться до того, що «рекомендаційні роз’яснення АМКУ від 16.02.2016 № 6-рр мають рекомендаційний характер, не містять норм (приписів), обов’язкових для застосування і посилання на них не може вважатись підставою для скасування рішень АМКУ».

Варто також зазначити, що органам АМКУ зовсім неважливо на скільки днів підприємство прострочило надання відповіді – чи то на 1,  чи то на 15. Застосування штрафних санкцій неминуче.

Така обставина, як пропуск строку у зв’язку з відрядженням/лікарняним відповідальних осіб підприємства також не має значення для органів АМКУ. Як зазначає ВГСУ у справі № 9/212, відсутність відповідальної особи на робочому місця (хвороба, відпустка, відрядження) не звільняє підприємство від виконання своїх обов’язків, що передбачено ст. 22-1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Окрім того, неврегульованою залишається питання притягнення підприємства до відповідальності за подання неповної інформації. З огляду на те, що ступінь «повноти» отриманої інформації визначає саме орган АМКУ, нескладно уявити, що будь-яка надана інформація може бути визнана неповною. Така прогалина призводить до зловживань з боку органів АМКУ та порушень прав суб’єктів господарювання, які, на жаль, може бути складно поновити в судовому порядку.

Так, Верховний Суд у своїй постанові від 23.04.2019 року по справі №915/827/18 зазначає, що «слід кваліфікувати як порушення подання адресатом вимоги інформації, яка не стосується поставлених питань, замість інформації, що вимагалася (наприклад, подано інформацію за інший рік замість того, який вимагався), а також надання нечіткої, неконкретної відповіді на вимогу про повідомлення конкретних фактичних обставин.».

Як подання інформації в неповному обсязі можуть кваліфікуватися дії адресата вимоги у разі надання на вимогу органу Комітету інформації в невпорядкованому, несистематизованому вигляді (наприклад, замість заповнення таблиці у форматі Excel за зразком, наведеним у вимозі, інформацію надано єдиним текстом), якщо це значно ускладнює або робить неможливим використання органом Комітету цієї інформації і при цьому на запит органу Комітету цю інформацію не було приведено у відповідність із вимогою у визначений органом Комітету строк.

Отже, фактично, АМКУ має право застосовувати відповідальність до суб’єктів господарювання незалежно від вини такого суб’єкта господарювання. Як зазначає ВС у постанові від 20.09.2018 у справі № 915/17/18: «Законодавство не ставить застосування відповідальності, передбаченої п.п. 13 — 15 Закону про ЗЕК, у залежність від наявності у суб’єкта (адресата вимоги) вини у тій чи іншій формі. А відтак, відсутність в адресата вимоги умислу на вчинення певних дій, або невчинення дій через недбалість чи необізнаність окремих співробітників адресата вимоги не усувають факту правопорушення.».

На жаль, розглянуті в даній статті проблемні питання є лише «верхівкою айсбергу», яка показує нагальну потребу реформування органів Антимонопольного комітету України та необхідність внесення змін в антиконкурентне законодавство щодо притягнення суб’єктів господарювання до відповідальності за несвоєчасне/неповне надання відповіді на вимогу. Вагомий дисбаланс між правами Антимонопольного комітету та обов’язками суб’єктів господарювання ставить під сумнів основну функцію АМКУ, яка сьогодні зводиться до наповнення бюджету шляхом накладення штрафів на суб’єктів господарювання.

Поки ситуація не зміниться, суб’єктам господарювання слід відповідально ставитись до вимог органів Антимонопольного комітету, готувати якісну та своєчасну відповідь.