1. Вступ

Кримінальний кодекс України – це кодифікований нормативно-правовий акт, який містить вичерпний перелік діянь, визначених цим законом як злочини, тобто, дії або бездіяльність, що мають найвищу суспільну небезпеку та за вчинення яких законом передбачена кримінальна відповідальність.

Перелік цих діянь викладений в кодексі у відповідних статтях, які в свою чергу, згруповані у розділи за сферами суспільних відносин, на які злочинами здійснюється посягання. Крім того, і самі розділи, і конкретні злочини у цих розділах розміщені в кодексі у порядку зниження їх суспільної небезпеки та тяжкості. Принаймні саме такою логікою керувався законодавець, коли приймав першу редакцію діючого КК України.

У цій статті ми познайомимося з кримінальними правопорушеннями, передбаченими ст. 191 КК України.

Так, це не помилка, ст. 191 КК України передбачене не одне суспільно-небезпечне діяння, а три, хоч і пов’язаних між собою, проте окремих самостійних склади. І це не єдина особливість вказаної статті Кримінального кодексу.

За характером злочинного посягання, діяння, передбачені ст. 191 КК України, є злочинами проти власності, у зв’язку з чим вказана стаття розміщена у розділі VI цього Кодексу.

Разом з тим, дуже часто, враховуючи окремі елементи складів цих кримінальних правопорушень, їх можна віднести до кримінальних правопорушень у сфері економіки, корупційних кримінальних правопорушень, а також – до категорії «білокомірцевої злочинності» («white collar crime»).

Так що ж таке «Привласнення майна», «Розтрата майна» та «Заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем», хто і за яких обставин може вчинити такі дії і де знаходиться межа, за якою вони стають кримінально караними?

Про все це і не тільки далі у статті.

2. Суб’єкт, об’єкт та інші елементи складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України

Конструктивно стаття 191 Кримінального кодексу України складається з п’яти частин.

Частина перша містить два з трьох діянь, передбачених статтею, а саме: «привласнення» та «розтрата» чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні.

Друга частина окрім двох діянь, передбачених частиною першою цієї статті, також містить третє діяння, а саме – «заволодіння чужим майном». Крім того, частина друга містить посилання на те, що усі три діяння можуть бути вчинені лише конкретним, визначеним у ній, способом та лише конкретним, визначеним у ній, суб’єктом, тобто лише «шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем».

Решта частин містять кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, такі як «повторність», «група осіб за попередньою змовою», «вчинення в умовах воєнного чи надзвичайного стану», «вчинення організованою групою» та «вчинення у великому чи особливо великому розмірі», що істотно підвищують суспільну небезпечність та тяжкість діянь, передбачених у перших двох частинах.

Діяння, передбачені ст. 191 КК України, є злочинами з матеріальним складом, тобто, (1) такими, що передбачають обов’язкове заподіяння потерпілій особі майнової шкоди, яка має чітке вираження у грошовому еквіваленті, та (2) є закінченими з моменту, коли винна особа має можливість розпорядитися чужим майном на власний розсуд і використовує її.

Суб’єкт, тобто, особа, що може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. 191 КК України, є спеціальним.

Це означає, що не будь-яка особа, а лише наділена певною суб’єктною правомочністю, може нести відповідальність за дії, передбачені ст. 191 КК України. При цьому, норма передбачає два види спеціального суб’єкта:

1. Особа, якій чуже майно було ввірене або перебувало у її віданні (ч. 1 ст. 191 КК);
2. Службова особа, наділена організаційно-розпорядчими чи адміністративно господарськими функціями або повноваженнями по відношенню до чужого майна (ч. 2 ст. 191 КК).

Варто також зауважити, що суб’єкт цього кримінального правопорушення нерозривно пов’язаний із його предметом – чужим майном, і саме наявність такого юридичного зв’язку і забезпечує можливість вчинення кримінального правопорушення та подальшого притягнення до відповідальності за це.

У випадку ч. 1 ст. 191 КК України мова йде про те, що майно, яке може бути предметом злочинного посягання за вказаною нормою, повинно бути ввірене конкретній особі або перебувати у її віданні. Тобто, таке майно має бути юридично пов’язане з особою певного роду зобов’язаннями.

Наприклад, із працівником підписаний договір про часткову або повну матеріальну відповідальність за майно, до якого він має доступ.

У випадку ч. 2 ст. 191 КК України мова йде про наявність у конкретної службової особи визначених її посадовими обов’язками повноважень, які дозволяють їй вчинити дії по відношенню до конкретного майна або розпорядитися ним певним чином.

Наприклад, головний бухгалтер або директор підприємства.

Вчинення особою (навіть службовою) незаконного заволодіння чужим майном при відсутності зазначеного вище юридичного зв’язку з таким майном виключають можливість кваліфікації її діяння за ст. 191 КК України і потребують кваліфікації за іншими статтями Кримінального кодексу (наприклад, крадіжка, шахрайство та ін.).

Привласнення, як одна з форм вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, передбачає незаконну передачу чужого майна іншій особі або безпідставне залишення його у себе без наміру повернення власнику.

Простіше кажучи, привласнення чужого майна полягає у тому, що винна особа безоплатно та безпідставно починає користуватися чужим майном як власним або передає його іншій особі з цією метою.

Наприклад, кур’єр замість того, щоб доставити відправлення адресату, залишає його собі та починає користуватися як власним.

Розтрата, як інша форма вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, на відміну від привласнення, передбачає відчуження чужого майна, тобто, його фактичне витрачання або безповоротне передання у власність інших осіб, що перебувають поза межами контролю винної особи.

Відмінність розтрати від привласнення полягає головним чином у тому, що майно не може бути повернутим потерпілому на його вимогу, оскільки воно фактично припиняє існування або його місцезнаходження встановити не можливо.

Наприклад, продавець виробів із дорогоцінних металів бере якісь вироби з магазину, несе їх до ломбарду та закладає з метою отримати грошові кошти без наміру викупу. У подальшому після спливу терміну застави ломбард або реалізовує вироби іншій особі, або відправляє на переробку.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є останньою (третьою) формою вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Її головною відмінністю від привласнення та розтрати, як уже зазначалося вище, є те, що суб’єктом вчинення цього діяння може бути лише службова особа. Така особа не обов’язково має бути матеріально-відповідальною, проте її повноваження та посадові обов’язки мають охоплюватися можливістю приймати рішення або вчиняти, на перший погляд, законні дії, що впливають на долю майна, яке їй не належить.

Наприклад, директор підприємства необґрунтовано видав розпорядження про виплату одному зі своїх працівників, який є його родичем, премії. Або директор підприємства прийняв рішення про продаж своєму знайомому автомобіля, який знаходиться на балансі підприємства за третину його реальної ринкової вартості.

Тобто, формально службова особа вчиняє, на перший погляд, законні дії, які передбачені його посадовими обов’язками та можливостями, проте такі дії вчиняються не на користь підприємства, а на користь третіх осіб, в той час як саме підприємство зазнає майнової шкоди.

У цьому випадку службове становище винної особи стає підґрунтям для вчинення злочину та його головним знаряддям. Винна особа зловживає таким службовим становищем, тобто, використовує його не за призначенням (в інтересах служби та підприємства), а навпаки – на шкоду (в особистих інтересах або інтересах інших осіб).

Усі три вищевикладені форми злочину можуть бути вчиненні лише з прямим умислом та лише з корисливим мотивом, існування якого в обов’язковому порядку мають довести представники сторони обвинувачення.

Тобто, особа має свідомо посягати на чуже майно з метою обернення його на свою користь чи користь інших осіб, при цьому усвідомлюючи заподіяння потерпілому майнової шкоди як наслідок своїх дій.

Якщо, наприклад, касир забрав додому всі гроші з каси через те, що касовий апарат зламався і не закривається, не забезпечуючи таким чином збереження грошових коштів у ньому, а на наступний свій робочий день приніс їх назад та повернув, у його діях не буде ознак привласнення та він не може нести відповідальності за ч. 1 ст. 191 КК України. Або якщо продавець ювелірних виробів заклав до ломбарду одиницю товару, продаж якої він здійснював з метою отримати грошові кошти на термінову потребу, але мав намір в подальшому викупити цей товар та повернути його до магазину і вчинив такі дії, в його діях також буде відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України у формі розтрати.

3. У яких сферах найчастіше виявляють ознаки вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України?

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, є дуже поширеним та розповсюдженим.

На даний час у Єдиному державному реєстрі судових рішень можна знайти понад сімнадцять тисяч вироків у кримінальних провадженнях, де особі було висунуте обвинувачення за цією статтею.

Лише шістсот сорок сім з них є виправдувальними.

Окрім цього існує значна кількість кримінальних проваджень, у яких справа до вироку не дійшла, а справа судом була закрита з реабілітуючих чи не реабілітуючих підстав, таких як, наприклад, закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Скільки іще кримінальних проваджень на даний час перебуває на розгляді в судах України і у скількох ще триває досудове розслідування важко припустити.

Пояснення цим обставинам можна знайти у попередньому пункті цієї статті.

Особливість суб’єкта цього злочину, предмету злочинного посягання та особливий правовий зв’язок між ними вказує на те, що вказаний злочин завжди вчиняється у одному з секторів економіки – державному чи приватному.

Чим більша юридична особа (приватна або державна), чим більшою є її матеріальна база та обіг товарно-матеріальних цінностей, тим більша ймовірність можливого вчинення на ньому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України в одній із передбачених нею форм. Особливо це стосується частини другої вказаної статті, тобто злочинів, вчинених службовими особами.

Зокрема, дуже часто можна зустріти факти вчинення цього злочину у банківській та фінансовій сфері, будівельній сфері, сфері оптової та роздрібної торгівлі, промисловості і виробництва та у сфері надання послуг.

Окрему увагу необхідно приділити державним підприємствам, установам, органам державної влади та місцевого самоврядування. Не даремно приміткою до ст. 45 КК України ст. 191 цього Кодексу віднесено до категорії корупційного кримінального правопорушення, якщо воно було вчинене шляхом зловживання службовим становищем.

Дуже часто відкриття кримінального провадження за ст. 191 КК України є наслідком проведення державних закупівель товарів та послуг зазначеними суб’єктами.

Одна з найпоширеніших моделей поведінки, яка стає предметом прискіпливої уваги правоохоронців та майбутнього кримінального провадження виглядає приблизно так:

«Державне підприємство «Н» розміщує на сайті «Прозоро» тендер на закупівлю дороговартісного обладнання. На тендер подаються заявки учасників, серед яких є певна кількість (від трьох до пʼяти) пов’язаних між собою і заздалегідь узгоджених учасника, які імітують суперництво та боротьбу за перемогу у тендері, а також штучно завищують вартість тендерної пропозиції. Випадковим учасникам створюються штучні перешкоди як з боку організатора закупівлі, так і з боку узгоджених учасників.

У подальшому перемагає один із узгоджених учасників та поставляє обладнання, вартість якого є значно вищою ніж ринкова. Різниця завищеної вартості ділиться між керівниками учасника переможця та службовими особами державного підприємства «Н»».

ВАЖЛИВО!!! Все насправді може бути зовсім не так. Може не бути ніякої змови між учасниками і ніяких перешкод, а лише прискіпливе дотримання умов проведення тендерної закупівлі. Різниця у вартості обладнання може бути пов’язана з різними його модифікаціями та технічними характеристиками, а також датою випуску, ввезення на територію України.

Проте саме так майже завжди бачать співробітники правоохоронних органів кожну державну закупівлю на дуже велику суму її реалізації.

4. Типові процесуальні дії та особливості досудового розслідування. Поради щодо стратегії захисту

Досудове розслідування у кримінальних провадженнях за ознаками злочину, передбаченого ст. 191 КК України, має свої певні особливості.

Зокрема це пов’язано з декількома факторами.

Так, у переважній більшості випадків, виявлення цього кримінального правопорушення здійснюється постфактум, тобто вже після того, як дії всіх осіб були вчинені і настали так звані негативні наслідки у вигляді завданої матеріальної шкоди. Дуже рідко вдається виявити цей вид злочину на стадії готування або замаху на його вчинення.

Саме тому не є притаманними та поширеними для досудового розслідування цієї категорії злочинів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Найпоширенішими видами процесуальних дій при розслідуванні цього кримінального правопорушення є:

• проведення оглядів, обшуків;
• отримання тимчасового доступу до речей і документів із можливістю їх вилучення (в тому числі і з обмеженим доступом, як банківська таємниця);
• проведення комп’ютерних та інших технічних експертиз;
• проведення почеркознавчої експертизи та експертизи документів;
• проведення економічної, товарознавчої, будівельної експертиз;
• допити свідків;
• обрання запобіжного заходу;
• накладення арештів на рухоме та нерухоме майно підозрюваного.

Найбільш вагомою процесуальною дією з вище зазначеного переліку, з точки зору доказовості, є проведення економічної експертизи. Саме за допомогою даної експертизи встановлюється найголовніше – розмір завданої злочином майнової шкоди, механізм її заподіяння та причинний зв’язок між ними.

Якщо ви впевнені у тому, що виконані вами роботи або поставлений товар був належної якості та відповідає ринковій вартості, це не означає, що висновок експерта, якого залучив до проведення експертизи слідчий, буде на вашу користь і підтвердить ці обставини. Слідчий може надати не всю, не повну та об’єктивну інформацію експерту або експерт може на щось не звернути увагу.

У цій категорії справ найкращим способом захисту від висновку експерта, зробленому за постановою слідчого, буде висновок експерта, зроблений за вашим зверненням. Тільки так ви зможете переконати суд у тому, що з експертизою сторони обвинувачення щось не так.

Намагатися спростувати висновок експерта самостійно – марна справа, якими б переконливими не були б ваші доводи.

Тому, якщо на підприємство надійшов запит від слідчого про надання документів, пов’язаних із наданням послуг, виконанням робіт або поставкою товарів, що були здійснені за наслідком тендерних закупівель, перше, що варто зробити, – це сформувати пакет копій таких документів для себе і не чекаючи повідомлення про підозру, замовити проведення для себе максимально об’єктивної повної та усесторонньої експертизи, яка докладно обґрунтує, що ваш товар або послуги були максимально високої якості, а їх вартість була економічно обґрунтованою та виправданою.

5. Висновок

Особам, які за родом своєї професійної діяльності несуть повну або часткову матеріальну відповідальність, варто дуже уважно ставитися до збереження майна, яке було їм ввірене чи перебуває у їх віданні, оскільки якщо з таким майном щось трапиться, в першу чергу запитають саме з них.

Службовим особам варто чітко усвідомлювати межі своїх повноважень та наслідки їх використання, аби найкращі наміри потім не призвели до найгірших наслідків.

Перш, ніж приймати участь у тендерних закупівлях, варто зважити можливі наслідки таких дій та пам’ятати, що у будь якому випадку тендер, у якому ви брали участь, буде предметом прискіпливої перевірки не лише представників небайдужої громадськості, а й представників контролюючих та правоохоронних органів.

Якщо до вас надійшов запит від слідчого про надання документів у рамках проведення кримінального провадження або вас викликали на допит, скористайтесь правом на професійну правову допомогу, зверніться до кваліфікованого адвоката та проконсультуйтесь. Це право гарантоване вам Конституцією України, тож не варто ним нехтувати.