Стаття 368 Кримінального кодексу України: Огляд та нюанси застосування

1. Значення статті 368 КК України в контексті боротьби з корупцією

Корупція залишається однією з найгостріших проблем в українському суспільстві, що впливає на економічну стабільність та підриває довіру до державних інституцій.

Згідно з даними Transparency International, Україна тривалий час займає досить низькі позиції в Індексі сприйняття корупції, що свідчить про поширеність цього явища. Основні проблеми корупції в Україні пов’язані зловживання службовим становищем, прийняттям, вимаганням неправомірної вигоди, а також неефективною роботою правоохоронних органів по боротьбі з цими злочинами.

Стаття 368 Кримінального кодексу України відіграє важливу роль в правозастосуванні при протидії корупції. Вона передбачає покарання за одержання, прийняття пропозиції, обіцянки неправомірної вигоди, про простому  хабарів, службовими особами.

Відповідно до статті 368 КК України, такі особи можуть бути покарані як за фактичне одержання неправомірної вигоди, так і за спробу його одержання, що значно розширює можливості для правозастосування.

Завдяки своїй універсальності стаття 368 КК України стала одним із ключових інструментів у боротьбі з корупцією, створючи правові підстави для розслідування такого явища, як корупція та притягнення до відповідальності осіб, що зловживають своїм службовим становищем з метою незаконного збагачення.

2. Склад злочину за статтею 368 КК України та його юридичний аналіз

Щоб краще зрозуміти, як працює ця норма Кримінального кодексу, необхідно розглянути основні елементи складу злочину передбаченого ст. 368 КК України: суб’єкт, об’єкт, об’єктивну та суб’єктивну сторони, а також специфіку неправомірної вигоди, як правової категорії.

Основні елементи складу злочину передбаченого ст. 369 КК України.

Суб’єктом злочину за даною статтею є виключно службова особа. Службовими особами в розумінні статей 364, 368, 368-5, 369 Кримінального кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Цікавим є питання, а як же бути з службовими особами колегіального органу, яка голосує за прийняття чи не прийняття відповідного рішення з метою отримання неправомірної вигоди.

Верховний суд в постанові  23 квітня 2024 року у справі № 726/776/17 (провадження № 51-8212км18) вказує, що дії особи, яка є членом колегіального органу, можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК України і в тих випадках, якщо вирішення питання, за яке передавалася неправомірна вигода, ухвалюється цим колегіальним органом спільним рішенням за результатами голосування. До того ж не має значення, яке рішення було ухвалене таким колегіальним органом (таке, що цікавило надавача неправомірної вигоди, або ж навпаки, тобто позитивне чи негативне).

Адже кримінальна відповідальність за ст. 368 КК України встановлена за конкретні діяння, серед яких є й одержання неправомірної вигоди, без конкретизації успішності досягнення бажаного результату надавачем неправомірної вигоди. Таким чином, члени колегіального органу, які отримують неправомірну вигоду за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу, є суб’єктами відповідних корупційних правопорушень.

Об’єкт злочину – класично об’єктом злочину є суспільні відносини на які посягає злочин. У випадку зі статтею 368 КК України, об’єктом є принципи законності та справедливості у діяльності службової особи, яка виконує свої службові обов’язки непідкупно та за рахунок коштів виділених для оплати її праці.

Об’єктивна сторона злочину – розкривається у формах вчинення злочину:

1. прийняття пропозиції та/або обіцянки надання неправомірної вигоди;
2. одержання неправомірної вигоди;
3. прохання (вимоги) надати неправомірну вигоду.

Визначення даних правових категорій міститься в примітці до ст. 354 КК України. Так  під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Під пропозицією слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою – висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

Суб’єктивна сторона злочину – передбачає наявність прямого умислу, тобто свідомого бажання отримати, надати, пообіцяти неправомірну вигоду. Важливо, що  особа повинна усвідомлювала незаконність своїх дій.

Предметом злочину передбаченого статтею 368 КК України є сама неправомірна вигода, яка з врахуванням положень ст. 354 КК України може бути виражена в формі  грошових коштів чи іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають чи одержують без законних на те підстав.

Тобто це може бути будь-яка вигода, як майнова так і ні, яку службовець отримує за виконання або невиконання певних дій у межах своїх повноважень.

Наприклад, якщо службовець отримує грошову винагороду за прискорення видачі документів, це є проявом об’єктивної сторони цього злочину.

3. Відмінності між одержанням неправомірної вигоди та іншими корупційними злочинами

У боротьбі з корупцією важливо розуміти, що незважаючи на свою поверхневу схожість різні корупційні злочини мають свої особливості і вони повинні правильно розмежовуватися для забезпечення коректного правозастосування. Предметом знайомства в даній статті є злочин передбачений статтею 368 Кримінального кодексу України, цей злочин має багато схожих рис із іншими корупційними злочинами такими, як незаконне збагачення, зловживання впливом та провокація підкупу.

У цьому розділі ми розглянемо ключові відмінності між неправомірною вигодою та іншими корупційними правопорушеннями, щоб забезпечити краще розуміння цих злочинів.

Неправомірна вигода та незаконне збагачення.

Неправомірна вигода полягає в отриманні службовою особою винагороди (матеріальної або іншої) за дії або бездіяльність, пов’язані з виконанням своїх службових обов’язків.

Незаконне збагачення (стаття 368-5 КК України), якщо говорити простою мовою, передбачає ситуацію, коли службова особа набуває активи, законність походження яких вона не може пояснити. Основна відмінність від неправомірної вигоди полягає в тому, що незаконне збагачення не вимагає наявності дій або бездіяльності з боку службової особи.         Тобто, якщо службова особа володіє активами, які значно перевищують її офіційний дохід, і не може підтвердити легальність джерел їх походження. Важливо, що в цьому випадку не обов’язково, щоб ці активи були отримані за конкретні дії або бездіяльність, як це передбачено в разі неправомірної вигоди. На відміну від злочину передбаченого статтею 368 КК України цей злочин вважається закінченим з моменту набуття відповідних активів.

Неправомірна вигода та зловживання впливом.

Зловживання впливом (стаття 369-2 КК України) полягає в отриманні вигоди за вплив на рішення іншої особи, яка має повноваження ухвалювати ці рішення. Наприклад, це може стосуватися ситуації, коли службова особа отримує гроші за обіцянку вплинути на іншого чиновника, щоб той прийняв рішення на користь того, хто надає неправомірну вигоду.

Відмінність від злочину передбаченого ст. 368 КК України полягає в тому, що зловживання впливом не вимагає безпосереднього виконання або невиконання службових обов’язків самим суб’єктом отримання такої вигоди. У разі зловживання впливом, особа використовує свої зв’язки або авторитет для впливу на інших осіб, які приймають рішення.

Розрізняючи ці два склади злочинів важливим є врахування мотивів вчинення злочину.

Неправомірна вигода та провокація підкупу.

Провокація підкупу (стаття 370 КК України) є злочином, який має на меті спонукання службової особи до вчинення злочину, пов’язаного з отриманням неправомірної вигоди. Це може бути спроба змусити службовця прийняти неправомірну вигоду навіть якщо він не мав наміру цього робити.

На відміну від неправомірної вигоди, де службова особа активно приймає або вимагає вигоду, провокація підкупу передбачає, що ініціатива надходить від іншої сторони з метою схилити службовця до прийняття неправомірної вигоди. Провокація підкупу карається незалежно від того, чи була службова особа схильна до вчинення злочину або просто піддалася провокації.

Отже, відмінності між неправомірною вигодою та іншими корупційними правопорушеннями мають суттєве значення для правозастосування. Кожен із цих злочинів має свої специфічні ознаки, що допомагають їх розрізняти та кваліфікувати на практиці. Правильне розмежування між ними дозволяє побудувати правильну та ефективну стратегію захисту.

4. Актуальні проблеми та виклики в правозастосуванні статті 368 КК України

Адвокат, який захищає інтереси підозрюваного у справах за ст. 368 Кримінального кодексу України зіштовхується з багатьма складними викликами, які впливають на ефективність захисту. Ці проблеми пов’язані як з матеріально правовими аспектами, так і з процесуальними труднощами, що виникають на різних етапах кримінального провадження. Це питання досить розлоге та специфічне для читача, що не є захисником, тому тут ми розглянемо основні виклики та проблеми, з якими зустрічається сторона захисту у таких справах.

Доведення відсутності умислу.

Одним із ключових аспектів у справах за ст. 368 КК України є необхідність довести відсутність умислу у діях підзахисного. Як ми вже знаємо закон вимагає, щоб особа свідомо і навмисно приймала неправомірну вигоду.   Однак, на практиці довести відсутність умислу є надзвичайно складним завданням. Адвокат повинен ретельно аналізувати обставини справи, вивчати всі докази, що надаються слідством і знаходити можливості, прогалини чи суперечності, які можуть вказувати на відсутність умислу в діях підозрюваного.

Захист від неправомірного використання негласних слідчих дій.

У багатьох справах за ст. 368 КК України використовуються негласні слідчі дії, такі як аудіо- та відеозаписи, прослуховування телефонних розмов тощо. Захисник повинен бути уважним до того, як ці матеріали були отримані. Однією з найбільших загроз для обвинуваченого є можливість порушення його прав на приватність або недотримання процесуальних норм під час проведення цих слідчих дій. Адвокат-захисник має перевірити законність отримання цих доказів і при необхідності довести їх неналежність та недопустимість.

Протидія тиску.

Корупційні справи часто супроводжуються підвищеною увагою з боку громадськості та медіа, що може створювати додатковий тиск на слідство і суд так і на самого обвинуваченого. Захисник повинен бути готовий до того, що громадська думка та медіа можуть впливати на хід справи, а також на формування упередженого ставлення до підзахисного. Завдання адвоката полягає в тому, щоб забезпечити дотримання прав клієнта, незалежно від зовнішнього тиску і домогтися об’єктивного та неупередженого розгляду справи.

Неоднозначність кваліфікації дій підозрюваного.

У випадках, коли факти справи можуть бути інтерпретовані по різному, адвокат перед адвокатом постає проблема доведення, що дії підзахисного не підпадають під кваліфікацію за ст. 368 КК України. Це може стосуватися ситуацій, коли виникають сумніви щодо того, чи було отримання вигоди пов’язане з виконанням службових обов’язків або ж ці дії можна трактувати як частину інших видів злочинів, наприклад, як зловживання впливом. Адвокат повинен розглядати всі можливі варіанти правової оцінки і аргументувати, чому дії його клієнта не відповідають складу злочину за ст. 368 КК України.

Як бачите захист підзахисного у справах за ст. 368 КК України є складним і багатогранним завданням, що вимагає від адвоката високого рівня професіоналізму, знання законодавства та процесуальних норм, а також уміння ефективно протидіяти тиску з боку слідства і громадськості. Розв’язання цих проблем є ключовим для аспектом досягнення справедливості в справі.

5. Висновки

Як адвокат, що спеціалізується на захисті клієнтів у справах по обвинуваченню за статтею 368 Кримінального кодексу України, я добре розумію, з якими труднощами можуть зіштовхуватись  підзахисні. Захист у таких справах вимагає не лише глибокого знання законодавства але й здатності ефективно протидіяти можливим зловживанням з боку правоохоронних органів та тиску громадськості.

Моя основна мета – забезпечити справедливий та неупереджений розгляд справи. Це означає, що я докладаю всіх зусиль, щоб перевірити законність доказів, що використовуються проти моїх клієнтів. Задача захисника полягає в тому, щоб виявити можливі порушення під час їхнього збирання та забезпечити виключення таких доказів з розгляду, якщо вони були здобуті з порушенням закону.

Практика показує, що лише всебічний підхід до захисту, увага до деталей і рішучість у відстоюванні прав підзахисних можуть забезпечити успішний результат. Юридична компанія “АРМАДА” завжди стоїть на стороні закону та справедливості, захищаючи права тих, хто довірив нам свою справу.